7.4 Mogelijke inhoud – geen volledige ontneming van rechten

De mogelijke inhoud van een scheme of arrangement wordt niet dwingend voorgeschreven.1 De wet biedt hier een grote mate van flexibiliteit. Schemes worden veelal ingezet om debt for equity swaps of uitstel en/of reductie van schulden te bewerkstelligen.

De Engelse rechter heeft in de re T&N Ltd. zaak uitgemaakt dat een scheme ook werking kan hebben op vorderingen tegen derden.2 T&N had verplichtingen uit asbestaansprakelijkheid tegenover werknemers. De verzekeraars van T&N weigerden dekking. Als gevolg van de insolventie van T&N gingen de betwiste vorderingen van T&N op de verzekeraars van rechtswege over op de werknemer-schuldeisers. Het akkoord hield in dat de verzekeraars een zeker bedrag in een trust zouden storten ten behoeve van de werknemers. In ruil daarvoor zouden de werknemers aan de verzekeraars (als derden) kwijting moeten verlenen. De rechter vond dit toelaatbaar.3 In re La Seda de Barcelona heeft de Engelse rechter een akkoord goedgekeurd dat voorzag in kwijtschelding van de garanties die een dochtermaatschappij had afgegeven voor de verplichtingen van de betrokken moedermaatschappij.4

Schemes worden ook gebruikt om wijziging in zogenoemde intercreditor agreements aan te brengen.5 Dit zijn overeenkomsten die de verhoudingen tussen de financiers onderling regelen, zonder dat de vennootschap daar (noodzakelijkerwijs) zelf partij bij is. Een wijziging kan bijvoorbeeld nodig zijn, omdat zonder de aanpassing junior crediteuren de rechten die zij onder het akkoord ontvangen aan de senior crediteuren moeten afdragen.

Bepalingen in schemes of arrangement die kwijting voor potentiële aansprakelijkheid verlenen aan adviseurs, bestuurders, en andere functionarissen zijn in Engelse herstructureringen standaardpraktijk.6

In re Lehman Brothers heeft de rechter bepaald dat een scheme geen werking kan hebben op aanspraken tegen derden die louter goederenrechtelijk van aard zijn. In louter goederenrechtelijke aanspraken (“proprietary rights”) tegen derden (bijvoorbeeld uit hoofde van derdenzekerheid) kan een scheme geen wijziging brengen.7

Een belangrijke beperking aan de mogelijke inhoud van een scheme volgt uit de betekenis die de rechtspraak aan het begrip “arrangement” heeft gegeven. Dit begrip vereist volgens de rechtspraak dat een scheme als minimumvereiste een element van “accomodation” en “give and take” aan weerszijden bevat.8 Een scheme die voorziet in de ontneming van rechten van een bepaalde klasse zonder dat daar iets tegenover staat of slechts iets van twijfelachtige waarde, valt niet aan te merken als een “arrangement”.9 De rechter heeft dan ook geen bevoegdheid een scheme met een dergelijke inhoud te homologeren.10 Dit creëert een belangrijke beperking van de mogelijkheid om out of the money crediteuren uit de kapitaalstructuur te verwijderen zonder hen waarde toe te kennen waar zij op grond van hun juridische en economische positie geen aanspraak op hebben. Voor het treffen van schikkingen is dit ongelukkig. In het kader van een schikkingsvoorstel zal men aan out of the money crediteuren vaak enige waarde willen toekennen (“wortel”), met als alternatief dat indien zij het op een procedure laten aankomen, zij niets ontvangen (“stok”). Indien out of the money crediteuren in een procedure enige waarde moeten ontvangen, hebben zij in een procedure niets of minder te verliezen en zelfs een prikkel om het daarop te laten aankomen om te proberen daarin méér af te dwingen dan zij onder het schikkingsvoorstel krijgen aangeboden.