De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/7.2.1:7.2.1 Inleiding

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/7.2.1

7.2.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In deze paragraaf zal ik alle beschikkingen – vanaf de Bot Bouw-beschikking uit 2000 tot aan de datum van afsluiting van dit onderzoek in (medio) 2019 – waarin de Ondernemingskamer is verzocht om het gelasten van een ‘concerngenotenenquête’ (Vide § 1.4 voor mijn definitie daarvan) en (i) de Ondernemingskamer dat verzoek ten aanzien van de moedermaatschappij en mede (geheel of gedeeltelijk) ten aanzien van haar dochtermaatschappij(en) heeft toegewezen, (ii) de verzoeker(s) daarin, voor zover het gericht is op een of meer van de onderliggende (te enquêteren) vennootschappen, in verband met (kennelijk) het bepaalde in (thans) art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW (geheel of gedeeltelijk) niet-ontvankelijk is (zijn) verklaard of (iii) dat (art. 2:346 BW-)ontvankelijkheidsstation (kennelijk), voor zover het ziet op een of meer (te enquêteren) vennootschappen in wier geplaatste kapitaal de verzoeker(s) zelf geen, of onvoldoende, (certificaten van) aandelen houdt (houden), (voorshands) met succes gepasseerd is maar er (nog) geen onderzoek is bevolen,1 onderzoeken,2 en wel op zes onderdelen, te weten (1) enquêteverzoekers, (2) enquêtesubjecten, (3) percentages (certificaten van) aandelen, (4) personele unies, (5) onmiddellijke voorzieningen en (6) beoordeling enquêtebevoegdheid.

Dit onderzoek heeft een tweeledig karakter, namelijk (a) een inventariserend karakter en (b) een vergelijkend karakter. Het laatstbedoelde houdt in dat ik de bovenbedoelde rechtspraak van de Ondernemingskamer vergelijk met ’s Hogen Raads beschikking inzake Landis.

Een aantal beschikkingen van de Ondernemingskamer zal ik buiten beschouwing laten. Ten eerste betreft dit een groep van beschikkingen waarin geen beroep hoefde te worden gedaan op de Landis-leer, aangezien de (gezamenlijke) verzoekers ten aanzien van alle enquêtesubjecten zich rechtstreeks op art. 2:346 BW konden baseren.3 Voor het bevoegdelijk kunnen doen van een gezamenlijk enquêteverzoek is mijns inziens niet nodig dat alle verzoekers ten aanzien van iedere te enquêteren vennootschap afzonderlijk of gezamenlijk enquêtegerechtigd zijn.4 Waar het om gaat, is dat ten aanzien van alle te enquêteren vennootschappen wordt voldaan aan de vereisten als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, BW (en in art. 2:347 BW). Niet van belang is hoe per (te enquêteren) vennootschap, door de verzoekers (van het gezamenlijke verzoek) afzonderlijk of gezamenlijk, en uit welken hoofde,5 daaraan wordt voldaan (e.g. (i) verzoekers X en Y beide of slechts gezamenlijk bevoegd m.b.t. vennootschap A en (ii) verzoeker X alleen bevoegd m.b.t. vennootschap A en verzoeker Y alleen bevoegd m.b.t. vennootschap B). De reden waarom er een gezamenlijk verzoek wordt gedaan, zal er immers juist (mede) in (kunnen) liggen dat een van de verzoekers zelf geen, of onvoldoende, (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een van de enquêtesubjecten houdt. Naar mijn indruk zit de Ondernemingskamer op de bovenbedoelde lijn.6 Voor het geval zij het gezamenlijke verzoekschrift (wellicht) niet in de hier bedoelde, welwillende, zin leest, zouden de verzoekers, zekerheidshalve, daarin kunnen (laten) aangeven dat het verzoek voor zover gedaan door A (slechts) ertoe strekt een onderzoek te gelasten bij gerekestreerde X en voor zover het gedaan is door B (slechts) ertoe strekt een onderzoek te gelasten bij gerekestreerde Y, of iets in dien aard.7

Voorts laat ik buiten beschouwing de beschikkingen waarin (i) op de voet van art. 2:346, eerste lid, onderdeel a of e, BW (art. 2:346, aanhef en onderdeel a of c, (oud) BW) of art. 2:347 BW de Ondernemingskamer mede is verzocht om het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een of meer met de in de evengenoemde artikelen bedoelde rechtspersonen verbonden rechtspersonen,8 (ii) een verzoeker de Ondernemingskamer heeft verzocht om het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van vennootschap B, waarin hij voldoende aandelen, of certificaten daarvan, houdt, en van de bovenliggende vennootschap A, waarin hij geen (certificaten van) aandelen houdt (een ‘opwaartse concerngenotenenquête’),9 (iii) het verzoek al op het niveau van de vennootschap in wier geplaatste kapitaal de verzoeker (certificaten van) aandelen houdt, op formele of materiële gronden is afgestuit dan wel op het niveau van de daaronder liggende vennootschap(pen) op een andere niet-ontvankelijkheidsgrond dan die verband houdt met het bepaalde in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW, stuk is gelopen of de ontvankelijkheid (mede) op dat niveau in het midden is gelaten,10 (iv) het verzoek om een onderzoek bij de vennootschap waarvan de verzoeker slechts indirect aandeelhouder is, leeg is in de zin dat daarin (kennelijk) niet is gesteld dat en waarom er (mede) gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid en/of de gang van zaken van die vennootschap te twijfelen, een en ander onder aanvoering van (redengevende) feiten of omstandigheden,11 (v) de bevoegdheidsvraag ter zake van de onderliggende vennootschap in de sleutel van het al dan niet hebben van een (eigen) economisch belang is geplaatst,12 (vi) de bovenliggende vennootschap bij haarzelf en bij de onder haar hangende ven- nootschappen heeft verzocht om een onderzoek,13 (vii) onvoldoende, ten behoeve van dit onderzoek van belang zijnde, gegevens zijn opgenomen14 en (viii) overig.15

Het nemen van ’s Ondernemingskamers Bot Bouw-beschikking als vertrekpunt van dit onderzoek behoeft toelichting, en wel aldus. In haar Van Gelder en Van Os-beschikking16 uit 1989 overwoog (r.o. 4.2.4) de Ondernemingskamer – zonder dat zulks werd bestreden door middel van een niet-ontvankelijkheidsverweer – ten aanzien van het verzoek om, kort gezegd, mede een onderzoek te gelasten bij Van Gelder en Van Os Produktie B.V. (verweerster sub 2) en bij Van Gelder en Van Os Verkoop B.V. (verweerster sub 3), twee volle dochtermaatschappijen van Van Gelder en Van Os Beheer B.V. (verweerster sub 1), in wier geplaatste kapitaal de verzoeker 50% van de aandelen hield, dat hoewel het laten uitstrekken van het onderzoek tot de verweersters sub 2 en 3 naar haar oordeel alleszins gerechtvaardigd was, het (verzoek) zich diende te beperken tot het doen instellen van een onderzoek bij verweerster sub 1, aangezien de verzoeker slechts ten aanzien van die verweerster bevoegd was tot het op de voet van art. 2:349 BW (naar de Ondernemingskamer kennelijk bedoelde: art. 2:346, aanhef en onderdeel b, (oud) BW)17 indienen van een verzoekschrift strekkende tot het doen instellen van een onderzoek; hij miste de bevoegdheid de Ondernemingskamer (mede) te kunnen verzoeken om het instellen van een onderzoek bij verweerster sub 2 en 3. Slechts de benoemde onderzoeker, zo vervolgde de Ondernemingskamer, kon haar ingevolge art. 2:351, tweede lid, BW verzoeken18 hem te machtigen tot uitbreiding van het onderzoek tot de dochtermaatschappijen van verweerster sub 1.

Het voormelde versta ik in essentie aldus dat de verzoeker die geen, of onvoldoende, (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van de te enquêteren vennootschappen hield, (in ieder geval)19 niet krachtens art. 2:346, aanhef en onderdeel b, (oud) BW bevoegd was tot het uitlokken van een enquête bij hen, maar de onderzoeker via de weg van art. 2:351, tweede lid, BW, zo lijkt de Ondernemingskamer te suggereren, (min of meer) hetzelfde resultaat kon bereiken, quod non.20 Dat eerste, daar gaat het mij hier om, was tot aan de bovengenoemde beschikking inzake Bot Bouw vaste rechtspraak,21 waarbij opmerking verdient dat zij dat standpunt vóór die uitspraak (kennelijk) ook ambtshalve bleef huldigen.22

Een vreemde eend in de bijt was ’s Ondernemingskamers Sito Distributiecentrum- beschikking23 uit 1999. Daarin werd verzocht om een enquête bij Sito Distributiecentrum B.V. (hierna: Sito Distributiecentrum), Besin B.V. (hierna: Besin), Besin International B.V. (hierna: Besin International) en bij Besin Partitions B.V. (hierna: Besin Partitions). Ook werd er verzocht om onmiddellijke voorzieningen. Deze verzoeken werden separaat behandeld. Het laatstbedoelde verzoek kwam als eerste aan de orde. De verzoekster was een economisch rechthebbende op 25% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Sito Distributiecentrum. Volgens de Ondernemingskamer was haar positie daarmee gelijk te stellen aan die van een certificaathouder. Nu niet kon worden gezegd dat zij in haar verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Sito Distributiecentrum niet- ontvankelijk zou zijn, ging de Ondernemingskamer er op de evenbedoelde grond van uit dat de verzoekster in haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ontvankelijk was. Zowel bij Sito Distributiecentrum als bij Besin en bij Besin International trof de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen.

Of de verzoekster eveneens ten aanzien van laatstgenoemden in haar enquêteverzoek kon worden ontvangen, liet de Ondernemingskamer evenwel – ten onrechte – in het midden.24 Uit haar beschikking blijkt niet, ook niet impliciet, dat de verzoekster (mede) een (economisch) aandeelhouder, of een certificaathouder, van de andere te enquêteren vennootschappen dan Sito Distributiecentrum was. Evenmin blijkt daaruit dat aan haar bij de statuten van, of bij een overeenkomst met, hen de enquêtebevoegdheid was toegekend (Vide art. 2:346, aanhef en onderdeel c, (oud) BW). Ik ga er daarom veronderstellenderwijs van uit dat de verzoekster geen (certificaten van) aandelen, of een economisch belang daarbij, in het geplaatste kapitaal van Besin, Besin International en Besin Partition hield en dat aan haar ook niet in voege als hiervoor bedoeld de enquêtebevoegdheid was toegekend. Gelet hierop dat de Ondernemingskamer de gezamenlijke gerekestreerde vennootschappen (mede) aanduidde als de ‘Besin-Groep’, alsook in aanmerking nemende dat er bij Sito Distributiecentrum een persoon tot commissaris werd benoemd die belast werd met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de Besin-Groep, hetgeen in samenhang moet worden gelezen met de impasse binnen de leiding van die groep, ga ik er (voorts) veronderstellenderwijs van uit dat Sito Distributiecentrum als moedermaatschappij van deze groep fungeerde. Aldus beschouwd was te dezen sprake van een enquêteverzoek zoals dat ook voorkwam in de OK-rechtspraak van vóór de onderhavige beschikking, namelijk dat de verzoek(st)er niet alleen verzoeken op moederniveau deed, maar ook op dochterniveau, dit in weerwil hiervan dat hij (zij) in het geplaatste kapitaal van de dochtermaatschappij geen (certificaten van) aandelen hield en van een geval als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onderdeel c, (oud) BW (kennelijk) geen sprake was.

Een beslissing op het verzoek om een onderzoek is er, althans bij mijn weten, niet meer gekomen. Het blijft daarom gissen hoe in de voorliggende uitspraak het oordeel van de Ondernemingskamer op het punt van de art. 2:346 BW-ontvankelijkheid ten aanzien van Besin, Besin International en Besin Partitions zou luiden. Men kan twee kanten op redeneren, waarbij ik er gemakshalve van uitga dat zij niet om de ontvankelijkheidsvraag heen zou schrijven.25 Enerzijds zou men kunnen betogen dat nu blijkens art. 2:349a, tweede lid, BW, waarin, voor zover hier van belang, stond – en staat – dat de Ondernemingskamer op verzoek van ‘de indieners van het in artikel [2:] 345 [BW] bedoelde verzoek’, hetwelk men in samenhang moet lezen met het bepaalde in art. 2:346 BW, onmiddellijke voorzieningen kon – en kan – treffen, het verzoek om onmiddellijke voorzieningen was – en is – gekoppeld aan het – bevoegdelijk gedane – verzoek om een onderzoek, waardoor het eerstbedoelde verzoek niet voor toewijzing in aanmerking kon – en kan – komen indien (voorshands) niet mede het laatstbedoelde verzoek voor toewijzing in aanmerking kon – en kan – komen,26 het, mede in het licht hiervan dat zij verstond dat er gegronde redenen waren om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van alle (vier) verweersters, in de rede zou liggen dat de Ondernemingskamer de verzoekster (in ieder geval) ontvankelijk zou verklaren in haar op de eerdergenoemde vennootschappen gerichte enquêteverzoek.27

Anderzijds zou men kunnen betogen dat het níét voor de hand zou liggen dat de verzoekster daarin zou kunnen worden ontvangen, omdat uit haar (bestendige) rechtspraak van vóór de Sito Distributiecentrum-beschikking steevast volgde dat de op, kort gezegd, onderliggende vennootschappen gerichte enquêteverzoeken niet voor toewijzing in aanmerking konden komen. Exemplarisch in dit verband is ’s Ondernemingskamers – vóór Sito Distributiecentrum-beschikking gegeven – beschikking inzake Dintelmond Vastgoed.28 Daarin werd, onder meer, verzocht om het treffen van, kennelijk, onmiddellijke voorzieningen bij Jachtcentrum Dintelmond B.V. (hierna: Jachtcentrum), waarvan Dintelmond Vastgoed B.V., in wier geplaatste kapitaal de verzoekers aandelen hielden, enig aandeelhouder was. De Ondernemingskamer overwoog (Vide r.o. 4.1.1), voor zover hier van belang, dat ten aanzien van Jachtcentrum de verzoekers de bevoegdheid misten een verzoek als het onderhavige in te dienen; zij hielden geen aandelen in (het geplaatste kapitaal van) die vennootschap, laat staan het krachtens art. 2:346 BW vereiste, en niet gebleken was dat hun die bevoegdheid bij de statuten van of bij een overeenkomst met die vennootschap was verleend. De verzoekers konden daarom niet worden ontvangen in hun verzoek voor zover dat ‘(een onmiddellijke voorziening als bedoeld in artikel 2:349a BW ten aanzien van) Jachtcentrum’ betrof. Hierbij voegt zich dat in de periode tussen het geven van haar Sito Distributiecentrum-beschikking en haar Bot Bouw-beschikking de Ondernemingskamer dezelfde koers is blijven varen; in haar beschikkingen inzake Naaykens en Willem III overwoog zij immers dat de verzoekster ten aanzien van een 100%-dochtervennootschap respectievelijk ‘alle met verweersters nauw verbonden rechtspersonen en/of vennootschappen in de zin van artikel 2:351 lid 2 BW’ niet aan de in art. 2:346 BW gestelde eisen voldeed, zodat het enquêteverzoek in zoverre niet voor toewijzing vatbaar was.29

In haar Bot Bouw-beschikking30 veranderde de Ondernemingskamer echter van koers, zij ging om.31 Er werd haar verzocht om het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Bot Bouw Groep, waarvan de verzoekers aandeelhouders waren, en van, voor zover noodzakelijk, de met deze verbonden vennootschappen, waarmee kennelijk werd bedoeld Bot Bouw, Bot Bouw Initiatief, Wormerveer en Stammerdijk o.g. (Vide r.o. 1.1 iuncto r.o. 2.1), haar (kennelijk) 100%-dochtermaatschappijen.32 Ten aanzien van deze wierp Bot Bouw Groep – onder verwijzing naar het bepaalde in art. 2:351, tweede lid, BW, houdende dat, zo lezen wij in de voorliggende beschikking, een verderstrekkend onderzoek dan dat ter zake van het beleid en de gang van zaken van de gerekestreerde vennootschap (dat was, ten onrechte, alleen Bot Bouw Groep) slechts kon worden verleend op verzoek van de door de Ondernemingskamer benoemde personen en op een wijze als in dat artikel bepaald – een op niet-ontvankelijkheid gericht verweer op (Vide r.o. 4.4). Dit verweer werd echter, naar in ’s Ondernemingskamers beschikking besloten ligt (Vide r.o. 4.5-4.7), verworpen. Een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van zowel Bot Bouw Groep als haar hogergenoemde 100%-dochtermaatschappijen werd bevolen. Dat de verzoekers in het geplaatste kapitaal van laatstgenoemden geen aandelen hielden, stond daar kennelijk niet langer (zonder meer) aan in de weg.

Sedertdien werden – en worden – er vaker door aandeel- of certificaathouders bij (mede) vennootschappen in wier geplaatste kapitaal zij geen (certificaten van) aandelen houden, uitgelokte enquêtes toegewezen, althans worden zij in hun daartoe strekkend verzoek, voor zover het hun bevoegdheid betreft, ontvankelijk verklaard, gelijk eerder al gebeurde ter zake van uit hoofde van art. 2:347 BW ingediende enquêteverzoeken zijdens verenigingen van werknemers.33 Vandaar dat in dit onderzoek de hogergenoemde beschikking als vertrekpunt wordt genomen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.