7.3.10.3.2 Grenzen van de rechtsstrijd en ambtshalve aanvulling van de feiten

Het leerstuk van de grenzen van de rechtsstrijd is naar mijn beleving sterk verweven met de zogeheten ambtshalve aanvulling van de feiten.1

De grenzen van de rechtsstrijd worden getrokken door art. 8:69 lid 1 Awb, dat aangeeft dat de uitspraak van de rechter slechts gebaseerd mag zijn op het beroepschrift, de stukken, het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Dat betekent dat het te berechten geschil zich beperkt tot de door partijen aangedragen geschilpunten en dat de rechter niet zelf met door partijen in het geheel niet aangevoerde gronden aan mag komen zetten.2

Van de rechter wordt verwacht dat hij de rechtsgronden ambtshalve aanvult (art. 8:69 lid 2 Awb). Als de juridische grondslag van een standpunt niet met zoveel woorden is genoemd, zal de rechter die dus aanvullen.3 Verder kan de rechter afwijken van een door partijen gedeelde, onjuiste opvatting over het recht. Als de rechter constateert dat de toepasselijke wettelijke bepalingen anders moeten worden toegepast dan partijen voor ogen staat, kan de rechter bij de beoordeling van het geschil dus gewoon uitgaan van de juiste uitleg van die bepalingen.4

De mogelijkheid om de feiten ambtshalve aan te vullen heeft de rechter sinds 1 september 1999 uitdrukkelijk op grond van art. 8:69 lid 3 Awb.5 Dit houdt in dat de belastingrechter niet is gebonden aan een door beide partijen gedeeld standpunt over de feiten, maar zelfstandig anders kan beslissen.6 Op het eerste oog lijkt dat in strijd met de eerder getrokken conclusie dat de rechter juist gebonden is aan een feitelijk standpunt dat partijen delen.7 Toch ligt dat genuanceerder. De mogelijkheid om van een eenparig partijenstandpunt af te wijken, bestaat in de eerste plaats in gevallen waarin de eenstemmigheid over de feiten berust op een juridisch onjuist uitgangspunt.8 Daarnaast mag de rechter afwijken als de duiding van de feiten (de kwalificatie) door partijen volgens hem niet juist is.9 Het gaat dan bijvoorbeeld om de juridische betekenis of de strekking van een overeenkomst.10 Verder kan de rechter overgaan tot zelfstandige fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie van de feiten.11 De rechter moet immers de tussen partijen vaststaande feiten waarderen en beoordelen welke fiscale gevolgen aan die waardering moeten worden verbonden.12 Als partijen het eens zijn over de inhoud van een bepaald feit zelf, moet de rechter die inhoud echter wel degelijk accepteren. Ook wanneer partijen aangeven dat over een bepaald onderwerp tussen hen geen geschil bestaat, moet de rechter zich bij die vaststelling neerleggen.13

Het respecteren van de grenzen van de rechtsstrijd betekent in dit verband dat het de rechter verboden is om ambtshalve ‘de feitelijke gronden van een partijstandpunt aan te vullen’.14 Het onderscheid met de bevoegdheid van art. 8:69 lid 3 Awb lijkt flinterdun en is erg lastig te preciseren.15 Ik doe een poging aan de hand van een voorbeeld. Stel dat de rechter betwijfelt of de inspecteur wel een nieuw feit heeft dat navordering rechtvaardigt.16 Als de belastingplichtige dat niet als geschilpunt naar voren brengt, treedt de rechter buiten de rechtsstrijd door daar toch over te beslissen. Dat volgt rechtstreeks uit art. 8:69 lid 1 Awb. Stel echter dat de navorderingsbevoegdheid in het beroepschrift aan de orde is gesteld, en dat uit het procesdossier naar voren komt dat de inspecteur op enig moment een renseignement heeft binnengekregen, dat – gelet op de inhoud en het moment van ontvangst door de inspecteur – tot de conclusie zou kunnen leiden dat er geen nieuw feit was ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag. Beide partijen hebben zich vervolgens in de loop van de procedure weliswaar uitgelaten over de betekenis van het renseignement in dit verband, maar zij hebben eenparig verklaard dat de navordering daardoor niet wordt verhinderd. In dat geval kan de rechter naar mijn mening met toepassing van art. 8:69 lid 3 Awb afwijken van dat standpunt van partijen. De rechter moet daarbij de inhoud en het ontvangstmoment van het renseignement aannemen (ervan uit gaande dat partijen het ook daar over eens zijn). Maar de duiding, alsmede de juridische betekenis daarvan, kan door de rechter zelfstandig worden vastgesteld. Met andere woorden: de rechter kan aan hetzelfde renseignement een andere conclusie verbinden (zodat er daardoor geen nieuw feit is). Het is naar mijn mening anders als beide partijen expliciet hebben verklaard dat de navorderingsbevoegdheid als zodanig geen onderdeel is van het geschil. Dan zou de rechter buiten de rechtsstrijd treden als hij toch – en dus zelfstandig – een oordeel zou geven over de (juridische) vraag of er een nieuw feit is of niet.17 Dat komt in strijd met art. 8:69 lid 1 Awb: die vraag is nu juist niet in geschil en ligt dus ook niet ter beoordeling voor. Het ligt dus genuanceerd: eerst moet duidelijk zijn wat de grenzen van het geschil zijn (daar gaan partijen over), daarbinnen heeft de rechter de nodige vrijheid.

De vrijheid van de rechter behelst dus geen nieuwe, door hem zelf aan te dragen feiten. De rechter mag wel afwijken van een standpunt dat partijen delen over de duiding en de juridische betekenis van de aangevoerde feiten.18 De rechter kan de door partijen aangedragen feiten waarover zij het eens zijn aldus anders interpreteren of daaraan een andere conclusie verbinden dan partijen. Dan is er sprake van de ‘zuiver rechtskundige kwalificatie van de vaststaande feiten’.19 Gaat het niet zozeer om de interpretatie van de feiten, maar om de juistheid (waarheid) van die feiten zelf, dan ligt de zaak anders en zal de rechter zich neer moeten leggen bij een eensluidend standpunt van partijen. Als beide partijen (onbewust) uitgaan van een verkeerde voorstelling van zaken, terwijl de rechter wél op de hoogte is van de juiste feiten, dan laat hij hen dus in beginsel in de waan. Baseren zij zich echter moedwillig op onjuiste feiten (bijvoorbeeld om een gerechtelijke uitspraak te ontlokken), dan vermoed ik dat de beginselen van een goede procesorde zich verzetten tegen het vaststellen van die onjuiste feiten.20

De jurisprudentie is echter niet glashelder. De grenzen worden bijvoorbeeld overschreden geacht wanneer de rechter, zonder dat de belastingplichtige dat heeft gesteld, in het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing aanleiding ziet om tot verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding te concluderen.21 Ook mag de rechter, als partijen het in het kader van de proceskostenvergoeding eens zijn over de hoogte van het uurtarief voor de verletkosten, daar in beginsel niet neerwaarts van afwijken.22 Daar staat tegenover dat in de lagere jurisprudentie voorbeelden te vinden zijn waarin de feitenrechter toch tamelijk ver lijkt te gaan. Zo vulde Hof ’s-Hertogenbosch op eigen initiatief aan dat er bij een redelijke schatting in het kader van de omkering van de bewijslast rekening gehouden moest worden met ingehouden dividendbelasting. De betreffende belastingplichtige had dat echter niet gesteld.23 In een andere casus oordeelde Hof Amsterdam ambtshalve – zonder dat de belastingplichtige zulks had gesteld, maar wel op basis van de door partijen bijgebrachte feiten – dat het genietingsmoment niet in het onderhavige jaar was gelegen.24 Ten slotte heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter niet buiten de rechtsstrijd treedt, als hij, naar aanleiding van een pas ter zitting boven water gekomen feit, beslist over een zuiver juridische vraag die eerder niet tot het geschil behoorde.25