De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland (R&P nr. SB6) 2012/6.8.6.4:6.8.6.4 De knelpunten wat betreft de sanctiebepalingen van de Awb

De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland (R&P nr. SB6) 2012/6.8.6.4

6.8.6.4 De knelpunten wat betreft de sanctiebepalingen van de Awb

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals in de vorige paragraaf is besproken zijn de lidstaten in het kader van de structuur- en migratiefondsen en het Europees Visserijfonds gehouden om de noodzakelijke financiële correcties toe te passen, indien zich in het kader van de verstrekking van een Europese subsidie onregelmatigheden hebben voorgedaan. Als gezegd wordt ervan uitgegaan dat de verplichtingen tot het toepassen van financiële correcties niet rechtstreeks door nationale uitvoeringsorganen kunnen worden toegepast. Het toepassen van de financiële correcties geschiedt door middel van het nationale recht. Nu er geen specifieke nationaal-rechtelijke bepalingen zijn vastgesteld, dienen nationale uitvoeringsorganen terug te vallen op de sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb, namelijk de artikelen 4:46, 4:48 en 4:49. Dit levert een aantal problemen op.

Allereerst moeten Europeesrechtelijk ook financiële correcties worden toegepast, indien na het besluit tot subsidieverlening blijkt dat niet aan de voorwaarden is voldaan om voor subsidieverstrekking in aanmerking te komen, dan wel indien de subsidie in strijd met andere Europese regels is verleend. De controles van de Europese Commissie gedurende de programmaperiode zijn er dan ook niet alleen op gericht om te beoordelen in hoeverre de eindontvanger juiste gegevens heeft verstrekt, dan wel de subsidieverplichtingen naleeft, maar ook om te beoordelen of nationale bestuursorganen geen loopje nemen met de toekenningsvoorwaarden. Indien hiervan sprake is zal de Europese Commissie weigeren de door de lidstaten ingediende declaraties ten aanzien van de desbetreffende verlening te vergoeden dan wel de reeds betaalde Europese gelden terugvorderen. In dat geval zal het nationaal bestuursorgaan de mogelijkheid willen hebben de subsidie op nihil vast te stellen dan wel het besluit tot subsidievaststelling in te trekken.

In de praktijk komt het veel voor dat subsidies die oorspronkelijk als Europese subsidie worden verstrekt, zodra wordt ontdekt dat niet aan de Europese voorwaarden voor toekenning dan wel andere Europese regels is voldaan, worden omgezet in nationale subsidies. Dit betekent dat de subsidie niet wordt gedeclareerd bij de Europese Commissie, maar ook niet wordt weggehaald bij de eindontvanger. Op zichzelf bestaat hiertegen geen bezwaar, mits de Europese staatssteunregels in acht worden genomen. Daarbij komt dat gelet op artikel 4:23, eerste lid, van de Awb wel een wettelijke grondslag zal moeten bestaan voor het verstrekken van de nationale subsidie.

Als gezegd is twijfelachtig of artikel 4:46 van de Awb ruimte biedt voor lagere subsidievaststelling om de reden dat achteraf toch niet aan de voorwaarden voor subsidieverstrekking blijkt te zijn voldaan.1 Nu artikel 4:48 van de Awb voor het intrekken van het besluit tot subsidieverlening dezelfde gronden bevat als artikel 4:46 van de Awb, lijkt intrekking van het verleningsbesluit evenmin zonder meer mogelijk. Ook de intrekking van de vaststelling van de subsidie op grond van artikel 4:49 van de Awb zal doorgaans niet mogelijk zijn, tenzij vaststaat dat de eindontvanger van de Europese subsidie zodanig heeft gefraudeerd dat het nationaal uitvoeringsorgaan daarvan zowel ten tijde van het besluit van subsidieverlening als —vaststelling niet op de hoogte had kunnen zijn.

Ten tweede gaat de Europese subsidieregelgeving ervan uit dat indien sprake is van onregelmatigheden de Europese subsidie wordt ingetrokken en teruggevorderd, tenzij de verjaringsregels2 ofwel een — zeker sinds het EsF-arrest — zeer beperkt uit te leggen vertrouwensbeginsel3 daartoe geen mogelijkheid bieden. Dit levert twee problemen op. In de eerste plaats bestaat op grond van de Europese subsidieregelgeving een verplichting om tot het toepassen van financiële correcties over te gaan, terwijl de sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb een discretionaire bevoegdheid inhouden. Ten tweede wordt geen rekening gehouden met het Nederlandse systeem van subsidieverlening en —vaststelling dat ervan uitgaat dat de subsidieverhouding met de vaststelling eindigt en daarop niet zomaar mag worden teruggekomen. Ook als de Europese Commissie bij controles na het besluit tot subsidievaststelling constateert dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan, kan zij immers besluiten de desbetreffende subsidie niet te declareren ofwel reeds betaalde Europese gelden terug te vorderen. Dat nationaalrechtelijk de intrekking van het besluit tot subsidievaststelling beperkt mogelijk is, wordt daarbij niet meegewogen. De Europese subsidieregelgeving gaat er vanuit dat het nationaal uitvoeringsorgaan gehouden is de Europese subsidie in te trekken dan wel terug te vorderen, behoudens de geldende verjaringstermijnen.

De uitspraak van 22 september 2011 van de rechtbank Amsterdam laat goed zien dat het systeem van de subsidietitel van de Awb niet aansluit op dat van de Europese subsidieregelgeving.4 Kort gezegd gaat het in deze zaak om een wijziging van het besluit tot vaststelling van een Europese subsidie gefinancierd uit het EVF op grond van door de Europese Commissie verrichte controles. Deze controles waren uitgevoerd na het besluit tot subsidievaststelling en brachten aan het licht dat zich onregelmatigheden hadden voorgedaan. De minister heeft aan de wijziging van het besluit tot subsidievaststelling artikel 4:49, eerste lid, onder a en b, van de Awb ten grondslag gelegd. De rechtbank concludeert terecht dat de a-grond onvoldoende grondslag voor intrekking biedt, nu de minister had nagelaten de door de eindontvanger van de Europese subsidie ingediende einddeclaratie te controleren. Als de minister de einddeclaratie wel had gecontroleerd, had hij kunnen weten dat de administratieverplichtingen onvoldoende waren nageleefd. Terwijl de subsidietitel van de Awb ervan uitgaat dat een ontvanger van een subsidie erop mag vertrouwen dat niet zomaar op een besluit tot subsidievaststelling mag worden teruggekomen, gaat de Europese Commissie ervan uit dat ook na het besluit tot subsidievaststelling controles kunnen worden verricht en op basis van daarbij geconstateerde onregelmatigheden financiële correcties volgen.

In de nu volgende paragrafen wordt bezien welke oplossingen Nederlandse bestuursorganen en nationale rechters hebben bedacht om op grond van de sanctiebepalingen van de Awb toch tot lagere vaststelling en intrekking van Europese subsidies en daarmee tot terugvordering te kunnen overgaan. Deze oplossingen zijn met name ingegeven om te voorkomen dat het financiële risico van terugbetaling aan de Europese Commissie bij het subsidieverstrekkende nationale uitvoeringsorgaan komt te liggen. De oplossingen hebben wisselend succes gehad; in sommige gevallen heeft de nationale bestuursrechter geoordeeld dat de door Nederlandse bestuursorganen gekozen oplossing onrechtmatig is.

Achtereenvolgens zal worden ingegaan op de uitbreiding van het limitatief sanctiestelsel van de Awb (paragraaf 6.8.6.5); de figuur van de voorwaardelijke vaststelling (paragraaf 6.8.6.6); de inperking van de discretionaire bevoegdheden die zijn neergelegd in de artikelen 4:46, 4:48 en 4:49 (paragraaf 6.8.6.7) en de nihilstelling (paragraaf 6.8.6.8). In paragraaf 6.8.6.9 wordt ingegaan op de aanleiding van het EsF-arrest, namelijk dat de ABRvS voor de vraag kwam te staan in hoeverre de Awb-sanctiebepalingen ruimer moesten worden geïnterpreteerd om aan de Europeesrechtelijke verplichting tot terugvordering te kunnen voldoen. In paragraaf 6.8.6.10 bespreek ik de interpretatie van het ESFarrest door de ABRvS. Vervolgens wordt besproken wat de consequenties zijn van de door de ABRvS gekozen interpretatie (paragraaf 6.8.6.11). Paragraaf 6.8.6.12 ziet op de bestaande alternatieven voor de gekozen lijn van de ABRvS.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.