7.7.2 Ontslag wegens en tijdens arbeidsongeschiktheid

Is er geen sprake van een wilsgebrek maar van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst dan doen zich bij ontslag en arbeidsongeschiktheid twee situaties voor. Ten eerste het ontslag tijdens arbeidsongeschiktheid, ten tweede het ontslag wegens arbeidsongeschiktheid. Arbeidsrecht en meer in het bijzonder ontslagrecht is werknemersbeschermingsrecht. Toch is in Duitsland voor beide situaties geen algemeen wettelijk ontslagverbod geformuleerd. Als uitgangspunt geldt dat arbeidsongeschiktheid tot de risicosfeer van de werknemer behoort.1 Zowel tijdens als wegens arbeidsongeschiktheid mag de werkgever daarom in beginsel ontslag geven.2 Daar is een aantal kanttekeningen bij te plaatsen.

Als eerste geldt dat ziekte als zodanig geen ontslaggrond is; het moet om arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte gaan, want de ziekte moet immers wel een nadelige invloed op de te verrichten arbeid hebben.3 Ten tweede geldt dat een cao anders kan bepalen en toch een ontslagverbod kan kennen. Er is een aantal cao’s dat ontslag tijdens of wegens ziekte tijdelijk of zelfs blijvend verbiedt. Vooral de außerordentliche Kündigung wordt wel uitgesloten.4 Ten derde moet een werkgever de Änderungskündigung als alternatief voor regulier ontslag eerst serieus onderzoeken. Zo’n wijzigingsontslag komt met name aan de orde als de werkgever de werknemer kan herplaatsen op een vrije arbeidsplaats, ook al zou hij voldoende gronden hebben voor een ontslag.5 Een voorbeeld is de naaister die vanwege een wolallergie haar eigen werkzaamheden niet meer kon uitoefenen maar via een Änderungskündigung wel kon worden herplaatst als keukenhulp.6 Slaat de werkgever deze stap over dan kan een ordentliche Kündiging bij de rechter worden bestreden. Ten vierde moet worden bedacht dat de ontslaggrond arbeidsongeschiktheid valt onder de personenbedingte Kündigung als bedoeld onder het KSchG. Ook al bestaat er geen wettelijk verbod, dat betekent nog niet dat het ontslag onaantastbaar is. Een werknemer kan immers op basis van het KSchG een personenbedingte Kündigung aanvechten vanwege soziale ungerechtfertigkeit.7Slaagt de werknemer dan volgt daaruit dat het ontslag unwirksam is. De werkgever moet het loon doorbetalen vanaf de ontslagdatum en zal de werknemer in beginsel weer aan het werk moeten laten.8 Hoewel er dus formeel geen ontslagverbod bij ziekte bestaat, zal een werkgever voor het geven van ontslag bij arbeidsongeschiktheid wel eerst toetsen of het wellicht sozial ungerechtfertigt kan worden geacht. Het ontslag bij arbeidsongeschiktheid kan zowel ordentlich als außerordentlich gebeuren.