6.3.7 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

Het in de voorgaande paragrafen uitgewerkte afwegingssysteem ter beperking van het recht op nakoming is voorgesteld ter vervanging van de open normen die thans het recht op nakoming omsluiten, de relatieve onmogelijkheid, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de Multi Vastgoedtoets. Deze drie normen zijn uitwerkingen van de redelijkheidsgedachte die het overeenkomsten-recht beheerst.1 De 130%-richtlijn kan eveneens worden gezien als een geconcretiseerde uitwerking van de redelijkheid en billijkheid.

Het overgrote gedeelte van de gevallen waarin een schuldeiser nakoming vordert en de schuldenaar stelt dat nakoming in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd, zal aan de hand van de 130%-richtlijn en de twee uitzonderingscategorieën kunnen worden afgehandeld. Toch kunnen zich altijd bijzondere omstandigheden voordoen waarbij de toepassing van de ontworpen regel ter beperking van het recht op nakoming tot onredelijke uitkomsten leidt. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan in die gevallen uitkomst bieden.2 Net als bij elke scherpere norm in het conctractenrecht behoudt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook bij de 130%-richtlijn zijn corrigerende functie om rechtvaardige uitkomsten te creëren voor die gevallen waarin toepassing van de hoofdregel tot onrechtvaardige uitkomsten leidt. In deze lijn schrijft Smits:3

Als er geen sprake is van een inefficiënte niet-nakoming, zal op die grond de 130%-grens niet naar beneden worden bijgesteld. Indien gedwongen nakoming echter ingrijpende gevolgen heeft op het persoonlijk leven van de schuldenaar, zal onverminderde toepassing van de 130%-richtlijn tot onaanvaardbare uitkomsten kunnen leiden. Toepassing van art. 6:248 lid 2 kan in dat geval een veroordeling tot nakoming voorkomen. Voor verbintenissen die strekken tot het verrichten van een (hoogst)persoonlijke prestatie zou in mijn stelsel de betekenis van art. 6:248 lid 2 overigens bijzonder klein zijn, omdat ik daarvoor heb voorgesteld een zelfstandig verweermiddel te creëren.4 Zoals hierna zal worden geïllustreerd en toegelicht, is nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, indien nakoming tot onaanvaardbare emotionele spanning leidt in de relationele sfeer of inbreuk maakt op de persoonlijke integriteit van de schuldenaar. Spry schrijft hierover:5

De situaties waarin nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn divers. De hier beschreven voorbeelden hebben dan ook een casuïstisch karakter.

Een voorbeeld waarin de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid doorbreking van de 130%-richtlijn rechtvaardigt, is de Engelse zaak Wroth v Tyler.6 Een verkoper verkocht zijn woonhuis aan een koper. De echtgenote van de verkoper was het daarmee oneens en, zonder haar man daarvan te verwittigen, liet zij een dag na de verkoop in de registers aantekenen dat zij als echtgenote mederechthebbende was van het huis. Kort voor de levering kwam de koper er achter dat de vrouw van de verkoper aan de overdracht van het huis weigerde mee te werken. De verkoper kon zijn vrouw niet vermurwen haar medewerking aan de overdracht te verlenen. De koper vorderde `specific performance'. Hoewel naar Engels recht de rechter de schuldenaar in beginsel kan veroordelen een onroerende zaak te leveren,7 wees de rechter de vordering van de koper af. De rechter overwoog dat een veroordeling tot nakoming de verkoper zou dwingen tegen zijn vrouw te procederen om de aantekening in het register door te halen. De rechter achtte deze procedure onevenredig belastend voor de koper.8

Een ander voorbeeld van is de Engelse zaak Patel v Ali.9 In deze zaak had een jonge vrouw haar huis verkocht dat een maand later zou worden geleverd. Deze datum werd echter niet gehaald als gevolg van een vertraging die onder meer werd veroorzaakt door een beslag op het huis vanwege het faillissement van de echtgenoot van de vrouw. De vertraging duurde ruim vier jaar. Na die tijd vorderde de koper nakoming van de overeenkomst. De omstandigheden van de vrouw waren in die jaren echter drastisch gewijzigd. Bij de vrouw was botkanker geconstateerd en zij moest daardoor een been missen. Haar man was failliet gegaan en werd na het faillissement gevangengenomen. Een tweede kind werd geboren dat zij met haar beenprothese slechts met moeite kon verzorgen. De rechter Goulding J. overwoog:10

De rechter oordeelde dat van extreme omstandigheden sprake was, onder andere omdat de vrouw afhankelijk was van de religieuze gemeenschap en van haar familie bij wie zij in de buurt woonde.11

Nakoming is overigens weer niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien deze omstandigheden in de overeenkomst zijn verdisconteerd. Lord Russell LJ overwoog:12

Bij de beoordeling of de nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de schuldenaar kan worden gevergd, speelt ook het gedrag van de schuldeiser een rol. Zo oordeelde de Hoge Raad dat het hof terecht aan een schuldeiser zijn recht op nakoming had ontzegd, omdat hij willens en wetens zijn hoogbejaarde moeder ertoe had gebracht een voor haar nadelige overeenkomst te sluiten.13

Indien de verhindering in de nakoming aan de schuldeiser is te wijten, maar nakoming op zich nog mogelijk is, zal een veroordeling tot nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mogelijk onaanvaardbaar zijn.14 Behalve de belangen van de schuldenaar kunnen ook belangen van derden zich tegen een veroordeling tot nakoming verzetten.15 In het arrest De Negende van Oma hadden bewoners van een bejaardenflat belang bij afwijzing van de door een kunstenaar tegen de gemeente ingestelde vordering tot plaatsing van een door hem vervaardigd kunstwerk. De omwonenden ervoeren het kunstwerk als grievend 16

De situatie kan zich voordoen, dat nakoming niet relatief onmogelijk is en het verzuimvereiste dus geldt, maar dat nakoming wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Stolp heeft er moeite mee dat de maatstaf van de relatieve onmogelijkheid een andere is dan die van de redelijkheid en billijkheid:17

Niet valt echter in te zien waarom de maatstaven van de relatieve onmogelijkheid en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geheel samen moeten vallen. Dat er geen sprake is van relatieve onmogelijkheid (geen beroep van de schuldenaar op 130%-richtlijn), staat er mijns inziens niet aan in de weg dat de schuldenaar zich in bijzondere omstandigheden wel met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan nakoming moet kunnen onttrekken. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid komt immers een corrigerende restfunctie toe.18 Indien echter een schuldenaar zich met succes op de relatieve onmogelijkheid beroept, zal de rechter de schuldenaar niet tot nakoming veroordelen en kan de schuldeiser, zonder zich om het verzuim van de schuldenaar te bekommeren, schadevergoeding of ontbinding vorderen.19