4.20 Het toezicht op de oprichting van de verkrijgende vennootschap

Het toezicht op de verwezenlijking van de fusie is gecombineerd met het toezicht op de mogelijke oprichting van een nieuwe uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap. Daarvan is sprake als de verkrijgende vennootschap nieuw wordt opgericht De instantie die belast is met het toezicht op de verwezenlijking van de fusie is ook direct belast met het toezicht op de oprichting wanneer de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap onder zijn nationale wetgeving ressorteert.1

Wordt bij een inbound fusie de verkrijgende vennootschap nieuw opgericht dan is de notaris tevens belast met het toezicht daarop. Dat is niet anders dan bij een nationale fusie. Bij iedere oprichting van een kapitaalvennootschap vervult het notariaat een toezichthoudende functie.

Voor iedere oprichting van een vennootschap is een verklaring van geen bezwaar vereist. De notaris dient de daartoe strekkende aanvraag in bij Dienst Justis van het Ministerie van Justitie. Van de oprichters, eerste aandeelhouders en bestuurders wordt de financiële en criminele voorgeschiedenis gescreend, even als de voornemens van degenen die bij de oprichting zijn betrokken. Op basis hiervan wordt besloten om de verklaring al dan niet af te geven. Dit toezicht word het preventief toezicht genoemd. Het preventief toezicht zal op korte termijn worden afgeschaft2 en worden vervangen door een repressief toezicht dat buiten de notaris om gaat. De verklaring van geen bezwaar wordt afgeschaft. Daarvoor in de plaats treedt een `controle gedurende de levensloop van rechtspersonen'.3' 4 Hiermee wordt de taak van de notaris bij het toezicht op de oprichting van de verkrijgende vennootschap ingeperkt.

Van het preventief toezicht onderscheiden bestaat het inhoudelijk toezicht. In het verleden werd ook dit toezicht uitgeoefend binnen het Ministerie van Justitie. Sinds de wet houdende Wijziging van boek 2 van het Burgerlijke Wetboek in verband met de herziening van het preventief toezicht bij oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen5 berust het toezicht op de inhoud van de statuten bij het notariaat.

Een andere vorm van toezicht betreft het algemene toezicht op de oprichting. Ook dat toezicht berust bij de notaris. Onderdelen daarvan bij een fusie is de controle dat een geldige accountantsverklaring ex artikel 328 lid 1 met betrekking tot de 'volstorting' van de aandelen voorhanden is. Wanneer aandelen (aanvullend) worden volgestort in geld zal de notaris moeten nagaan of er een geldige bankverklaring is.

Met de invoering van de flex-BV zal dit toezicht op een aantal punten wijzigen: onder andere de bankverklaring zal bij oprichting van een BV vervallen.6