5.4.3.1 Jurisprudentie over direct extern werkende besluiten

De uitspraak van de Hoge Raad inzake Stichting Utrechts Monumentenfonds (hierna: ‘UMF’) toont aan dat vertegenwoordiging bij direct extern werkend besluit een weerbarstig vraagstuk is.5 De casus luidt als volgt. Mevrouw Timmermans kocht in 1993 twee huizen van UMF. Gedurende de onderhandelingen had Timmermans aangegeven belangstelling te hebben voor een gedeelte van een tuin die aan haar eigendom grensde. Het bestuur van UMF had in vergadering besloten tot aanvaarding van het aanbod tot koop van een stuk grond door Timmermans.6 De directeur/ secretaris had het bestuursbesluit van UMF schriftelijk aan Timmermans medegedeeld. Na beëindiging van het lopende huurcontract zou het bewuste gedeelte van de tuin, onder nader overeen te komen voorwaarden, aan haar eigendom worden toegevoegd. De vraag was of Timmermans door de mededeling van de directeur/ secretaris rechten aan het bestuursbesluit kon ontlenen. Timmermans stelde zich op het standpunt dat met het bestuursbesluit tot aanvaarding van haar aanbod een overeenkomst tot stand was gekomen tussen haar en UMF. Het hof nam als vaststaand aan dat het bestuur akkoord was gegaan met de overdracht en dat de directeur/secretaris van UMF Timmermans daarvan door middel van een brief op de hoogte had gesteld zodat een overeenkomst tot stand was gekomen. UMF meende dat het enkel genomen zijn van het besluit tot aanvaarding van het aanbod onvoldoende was om de overeenkomst te doen ontstaan. Het besluit tot aanvaarding van het aanbod moest nog worden uitgevoerd door middel van een externe rechtshandeling verricht door het collegiale bestuur. Nu de secretaris alleen had gehandeld, terwijl hij op basis van de statuten van UMF niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd was, was volgens UMF sprake van onbevoegde vertegenwoordiging.

De centrale vraag in deze casus was of Timmermans rechten kon ontlenen aan de door de directeur/secretaris overgebrachte inhoud van het besluit. Voor beantwoording van deze vraag was de kwalificatie van het bestuursbesluit tot aanvaarding van het aanbod van Timmermans essentieel. Indien het bestuursbesluit van UMF werd gekwalificeerd als een direct extern werkend besluit, hadden interne wilsvorming en vertegenwoordiging reeds bij besluit plaatsgehad. UMF werd dan vertegenwoordigd door het bestuur bij besluit. Nu Timmermans niet bij de bestuursvergadering aanwezig was, fungeerde de directeur/secretaris slechts als een bode die Timmermans op hoogte heeft gebracht van de inhoud van het genomen bestuursbesluit.7 Voor deze bodehandeling was niet vereist dat de directeur/secretaris vertegenwoordigingsbevoegd was, omdat de bodehandeling slechts een feitelijke handeling behelsde die voortvloeide uit en volgde op het bestuursbesluit als vertegenwoordigingshandeling. Deze bodehandeling kon door eenieder geschieden.8

De Hoge Raad lijkt de externe werking van het besluit te bevestigen en overweegt daartoe in rechtsoverweging 3.4.4 als volgt: ‘’s Hofs oordeel dat het bestuur van de Stichting heeft besloten om ermee akkoord te gaan dat perceel C aan Timmermans in erfpacht zou worden overgedragen moet aldus worden begrepen dat met dit besluit de wil van de Stichting is tot stand gekomen, gericht op aanvaarding van het aanbod van Timmermans om de erfpacht van perceel C te kopen. Waar het Hof overweegt dat Thoomes [Toev. MC: de directeur/secretaris van UMF] Timmermans overeenkomstig dit besluit ervan in kennis heeft gesteld, moet dit oordeel aldus worden begrepen dat het bestuur bij meer bedoeld besluit aan Thoomes opdracht en volmacht heeft gegeven om namens het bestuur aan Timmermans mee te delen dat het bestuur het aanbod heeft aanvaard en dat Thoomes deze opdracht heeft uitgevoerd.

(…)

Ook onderdeel 1.1, dat strekt ten betoge dat na de totstandkoming van het bestuursbesluit nog een externe rechtshandeling was vereist, welke rechtshandeling alleen door het voltallige bestuur kon worden verricht dan wel door de bestuursleden die op grond van art 12 van de statuten bevoegd waren de Stichting te vertegenwoordigen, kan derhalve niet tot cassatie leiden.’9 [Onderstr. MC]

De Hoge Raad stelt dat de eenzijdige rechtshandeling, het besluit tot aanvaarding van het aanbod van Timmermans, voldoet aan de eisen van artikel 3:33 BW. Sprake is van een op de aanvaarding gerichte wil van UMF die zich door de overbrenging van het besluit door de directeur/secretaris heeft geopenbaard. De verklaring van UMF moet degene die het aanbod doet, bereiken. Nu Timmermans door middel van een brief op de hoogte is gesteld van de wil van UMF, heeft het besluit Timmermans bereikt waarmee voldaan is aan de eis van artikel 3:37 lid 3 BW. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad van oordeel is dat met het bestuursbesluit tot aanvaarding van het aanbod tevens een besluit tot opdracht en volmacht aan de directeur/secretaris is bedoeld om namens het bestuur aan de wederpartij mede te delen dat het bestuur het aanbod heeft aanvaard.10 Deze redenering van de Hoge Raad druist in tegen de werking van het in casu aan de orde zijnde direct extern werkende besluit tot aanvaarding van het aanbod, omdat de vertegenwoordiging reeds bij besluit heeft plaatsgehad. Thoomes als bode had geen volmacht nodig om de inhoud van het besluit, louter een feitelijkheid, aan Timmermans mede te delen. Een (expliciete) opdracht en volmacht zijn derhalve ten overvloede. De opdracht en volmacht behelzen in deze zin slechts een interne mededeling/taakverdeling/instructie om tot overbrenging van de inhoud van het besluit te komen. Met het nemen van het bestuursbesluit was voor Timmermans direct een opeisbare vordering tot levering van het erfpachtrecht ontstaan.

De Hoge Raad lijkt met de door zijn in rechtsoverweging 3.4.4 gehanteerde constructie het bestuursbesluit tot aanvaarding van het aanbod te kwalificeren als een direct extern werkend besluit. Ik merk op dat de memorie van toelichting bij artikel 2:16 lid 2 BW het aanvaarden van een aanbod expliciet als een direct extern werkend besluit bestempelt: ‘(…) besluiten waardoor de rechtspersoon een handeling – een aanbod of het aanvaarden van een aanbod, of een (andere) eenzijdige rechtshandeling – verricht.’11[Onderstr. MC] Kenmerkend voor een direct extern werkend besluit is dat, naast interne wilsvorming, vertegenwoordiging bij besluit plaatsvindt. Een tweede vertegenwoordigingshandeling is naar mijn mening niet meer vereist, omdat de vennootschap reeds bij bestuursbesluit is vertegenwoordigd.12 Het maakt, als gezegd, in de perceptie van het direct extern werkende besluit niet uit of de directeur/secretaris als bode vertegenwoordigingsbevoegd is, omdat de bode slechts een feitelijke handeling verrichte in de uitvoering van het direct extern werkende bestuursbesluit. De vraag naar het bevoegdelijk handelen van Thoomes kan buiten beschouwing blijven. De door de Hoge Raad ten overvloede geformuleerde opdracht en volmacht in het bestuursbesluit (‘bij meer bedoeld besluit’13 ) tot aanvaarding van het aanbod schept daarom verwarring. Een reden voor deze dogmatisch misplaatste opvatting van de Hoge Raad is wellicht dat hiermee werd voorkomen dat de zelfstandig onbevoegde directeur/secretaris door UMF intern aansprakelijk kon worden gehouden voor zijn handelen als bode namens het bestuur van UMF.14 Gesteld kan daarom worden dat deze uitspraak pour besoin de la cause is gewezen. Een andere reden kan zijn dat de Hoge Raad de problematiek heeft geplaatst in de verdere uitvoering van het direct extern werkende besluit, namelijk het leveren van het erfpachtrecht waarvoor een notariële akte is vereist. De Hoge Raad dacht hierdoor wellicht aan een nog nader te stellen vertegenwoordigingshandeling van UMF.

De door de Hoge Raad gehanteerde constructie is mijns inziens onnodig gecompliceerd en gekunsteld.15 De reden voor deze constructie is waarschijnlijk gelegen in het feit dat het hof niet heeft beslist of aan het bestuursbesluit externe werking toekomt.16 De Hoge Raad kon niet anders dan de kwestie oplossen via interpretatie van de overwegingen van het hof.17 Indien de Hoge Raad het bestuursbesluit expliciet zou kwalificeren als een direct extern werkend besluit en de bescherming voor Timmermans zou ontlenen aan artikel 2:16 lid 2 BW was de uitkomst in deze kwestie een stuk duidelijker geweest.18 De rechtvaardiging voor de kwalificatie van het bestuursbesluit van UMF als een direct extern werkend besluit is volgens mij gelegen in feit dat: (i) de Hoge Raad het optreden van de directeur/secretaris kennelijk als uitvoering van het bestuursbesluit beschouwt; (ii) de door de Hoge Raad geformuleerde opdracht en volmacht slechts een interne mededeling/instructie/taakverdeling behelzen om tot overbrenging van de inhoud van het besluit te komen; en (iii) de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4.4 ontkent dat nog een externe rechtshandeling is vereist ter voltooiing van het besluit.19 Door middel van een bode-handeling, het toezenden van de brief door de directeur/ secretaris aan Timmermans, is de wil van UMF tot aanvaarden van het aanbod overgebracht, waardoor de overeenkomst tot stand is gekomen.20 Voor beantwoording van de vraag of een bestuursbesluit externe werking heeft, dient te worden gekeken naar het doel en de strekking van het bestuursbesluit. Indien het bestuur de intentie heeft gehad om met het besluit daadwerkelijk externe binding (in het rechtsverkeer) tot stand te brengen, kan het besluit worden beschouwd als een besluit met direct externe werking.21 Nu het stichtingbestuur met het besluit de intentie heeft gehad om het aanbod van Timmermans te aanvaarden, heeft het besluit in dit geval externe werking. Alhoewel de beslissing van de Hoge Raad bevredigend is voor Timmermans en ook voor de directeur/secretaris blijft de oplossing van de Hoge Raad gekunsteld voorkomen.

De Rechtbank Utrecht heeft een vonnis gewezen dat overeenkomsten vertoont met het arrest Utrechts Monumentenfonds.22 Klootwijk en de Stichting Goyer Golf & Country Club (hierna: ‘de Stichting’) hadden een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan Klootwijk tot 31 december 2002 als general manager bij de Stichting werkzaam zou zijn. Tijdens een werkoverleg van het bestuur van de Stichting van 5 november 2002 werd met meerderheid van stemmen besloten de heroverweging van de managementovereenkomst met Klootwijk een half jaar uit te stellen tot 1 juli 2003. Klootwijk werd telefonisch op de hoogte gesteld van het bestuursbesluit. Na een bestuurswisseling wilde het nieuwe bestuur het contract met Klootwijk vroegtijdig beëindigen. Klootwijk vorderde vervolgens betaling van de facturen voor zijn management fee over de maanden maart tot en met juni 2003.

Klootwijk had ter comparitie aangevoerd dat weliswaar meerdere bestuursleden nodig waren om een beslissing te nemen, maar dat dit niet nodig was voor een uitvoeringshandeling. Het besluit tot uitstel van heroverweging van de managementovereenkomst diende volgens Klootwijk gekwalificeerd te worden als een direct extern werkend verlengingsbesluit.23 Het overbrengen van het besluit aan Klootwijk was volgens hem slechts een uitvoeringshandeling en geen vertegenwoordigingshandeling, omdat interne wilsvorming en vertegenwoordiging reeds bij het bestuursbesluit tot verlenging van de managementovereenkomst hadden plaatsgehad.

De rechtbank ziet dit evenwel anders en kwalificeert het bestuursbesluit tot verlenging van de managementovereenkomst niet als een direct extern werkend besluit. Zie in dit verband rechtsoverweging 4.3: ‘Het op 5 november 2002 intern genomen besluit heeft niet automatisch externe werking. Ingevolge artikel 7 van de statuten kan de stichting slechts worden vertegenwoordigd door het bestuur, dan wel door één bestuurslid A en één bestuurslid B, tezamen handelend. Goyer heeft onweersproken gesteld dat deze constructie als achtergrond heeft dat binnen Goyer ten gevolge van strubbelingen twee kampen waren ontstaan, die het noodzakelijk maakten dat er vertegenwoordigers van beide groeperingen (A en B) in het bestuur zaten. Goyer heeft voorts onweersproken gesteld dat F.B. Blok (hierna: Blok) en Maas B-bestuursleden waren en P.F.B.M. de Pont (hierna: De Pont) en Geersing A-bestuurleden.

Maas alleen was gelet op het voorgaande niet bevoegd het intern genomen besluit te formaliseren en daarmee de contractsverlenging met Klootwijk te bewerkstelligen. Klootwijk heeft ter comparitie aangevoerd dat weliswaar meerdere bestuursleden nodig zijn om een beslissing te nemen, maar dat dit niet nodig is voor een uitvoeringshandeling. De rechtbank wijst deze stelling van de hand. De formalisering van een besluit als het onderhavige betreft een externe vertegenwoordiging van het bestuur en kan niet slechts als een uitvoeringshandeling worden gezien.’24 [Onderstr. MC]

De rechtbank Utrecht oordeelt dat het intern genomen bestuursbesluit geen externe werking heeft. Het bestuursbesluit doet in dit geval dus niet zelfstandig de rechtsbetrekking voortbestaan tussen de Stichting en Klootwijk. In tegenstelling tot het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Utrechts Monumentenfonds, op basis waarvan geen extra vertegenwoordigingshandeling is vereist voor de formalisering van het intern genomen bestuursbesluit, dient het bestuursbesluit tot verlenging van de managementovereenkomst volgens de rechtbank Utrecht wél door middel van een aparte vertegenwoordigingshandeling te worden geformaliseerd. Ik meen dat dit oordeel van de rechtbank Utrecht, inhoudende dat het bestuursbesluit geen (direct) externe werking heeft, onjuist is. Externe werking van besluiten zou moeten worden aangenomen indien uit het doel en de strekking van het besluit blijkt dat tevens wordt beoogd door het besluit de rechtspersoon te vertegenwoordigen.25 Het bestuursbesluit van de Stichting luidt als volgt: ‘de heroverweging van de managementovereenkomst met een half jaar te verschuiven naar 1 juli 2003.’26 Koppert-van Beek stelt dat gezien het doel van het besluit, verlenging van de managementovereenkomst, het bestuursbesluit ook kan worden geformuleerd als een aanbod aan Klootwijk zijn werkzaamheden voort te zetten.27 Het besluit tot verlenging van de managementovereenkomst is mijns inziens een besluit dat naar zijn karakter wel direct externe werking moet hebben. Deze interpretatie brengt met zich dat de Stichting door middel van het bestuursbesluit haar wil, gericht op het aanbod aan Klootwijk zijn werkzaamheden voort te zetten, heeft geopenbaard. In deze benadering is het bestuursbesluit tot verlenging van de managementovereenkomst te kwalificeren als een direct extern werkend besluit. De telefonische mededeling aan Klootwijk betreft in deze benadering de bodehandeling. Voor deze bodehandeling is niet vereist dat de bode vertegenwoordigingsbevoegd is. De bodehandeling behelst slechts een feitelijke uitvoeringshandeling die voortvloeit uit en volgde op het bestuursbesluit als vertegenwoordigingshandeling, waarbij dus niet relevant is uit welk ‘Goyerkamp’ de bode afkomstig is. Bovendien zou op grond van het arrest UMF kunnen worden gesteld dat de bode handelde op basis van een impliciete opdracht en volmacht die volgt uit het direct extern werkende bestuursbesluit tot verlenging van de managementovereenkomst. Als hiervoor aangegeven vind ik dit een wankelmoedige zienswijze van de Hoge Raad, maar het kan hier wel als bijkomend argument worden gebruikt.

In het arrest Silver Lining ging het, in tegenstelling tot de uitspraak van de rechtbank Utrecht inzake Stichting Goyer Golf en Country Club, niet over de verlenging van een managementovereenkomst, maar over de opzegging daarvan. De complexe casus ziet op een geschil rondom het ontslag van een statutair bestuurder van een BV. Silver Lining, een Luxemburgse S.A., was op basis van een managementovereenkomst als statutair bestuurder van Perstop Waspik BV (hierna: ‘Perstop Waspik’) werkzaam. Ondanks twee lopende arbitrages in Zweden, die ook verband hadden met de gerezen geschillen, stelde Silver Lining een vordering in bij de Nederlandse rechter tot nietigverklaring, althans vernietiging, van het ontslagbesluit van de AV van 27 november 2006 en het daaraan voorafgaande bestuursbesluit tot beëindiging van de managementovereenkomst van 2 november 2006. Dit bestuursbesluit luidt volgens de notulen van de bestuursvergadering van 2 november 2006 als volgt: ‘The board decides to terminate the Management Consultancy Agreement with immediate effect based on the findings in the Heussen report. The board gives G. Modalen the power to represent the company and the board of directors when terminating the agreement including all other actions following such a termination.’ 28 Bij brief van 3 november 2006 is de managementovereenkomst vervolgens met onmiddellijke ingang opgezegd. Over de bevoegdheid om kennis te nemen van het geschil oordeelde rechtbank en hof dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was te beslissen over de beëindiging van de managementovereenkomst, maar wel bevoegd was te oordelen over de vordering tot nietigverklaring, althans vernietiging, van de genoemde besluiten.

Silver Lining betoogde dat de opzeggingsbrief van 3 november 2006 niet als afzonderlijke rechtshandeling moest worden beschouwd, maar slechts als overbrenging van een besluit; een bodehandeling, en geen vertegenwoordigingshandeling. De Hoge Raad oordeelt in rechtsoverweging 3.3.2 dat het bestuursbesluit tot opzegging van de managementovereenkomst op zichzelf geen externe werking heeft: ‘Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, reeds omdat de opzegging van de MCA een door PW jegens SLF verrichte rechtshandeling is (gedaan bij brief van 3 november 2006) die wat haar geldigheid betreft niet afhankelijk is van het in stand blijven van het bestuursbesluit van 2 november 2006 dat op zichzelf geen externe werking heeft. Het in 3.3.1 onder c) mede bedoelde besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 november 2006 is genomen nadat de opzegging van de MCA heeft plaatsgevonden en kan derhalve op de opzegging van de MCA bij brief van 3 november 2006 geen invloed hebben gehad.’29[Onderstr. MC] Nu volgens de Hoge Raad in dit geval aan het bestuursbesluit geen (direct) externe werking toekomt, is dus nog een rechtshandeling vereist ter formalisering van het intern genomen bestuursbesluit. De op het bestuursbesluit bij brief gevolgde opzegging is volgens de Hoge Raad wat haar geldigheid betreft niet afhankelijk van het bestuursbesluit. In deze zin kan worden gesteld dat het onderhavige bestuursbesluit indirect externe werking heeft.

Volgens de parlementaire geschiedenis heeft een besluit met indirect externe werking zijn werking louter binnen de interne orde.30 Het interne besluit kan wel extern effect beogen indien het interne besluit een vertegenwoordigingshandeling voorbereid of daaraan ten grondslag ligt. De opzegging geschiedt in casu per brief en is gestoeld op een bij het bestuursbesluit verstrekte volmacht. Het bestuurbesluit behelst enerzijds het besluit de managementovereenkomst op te zeggen (‘The board decides to terminate (…)’) en anderzijds een volmachtverlening om de managementovereenkomst op te (gaan) zeggen (‘The board gives G. Modalen the power to represent the company and the board of directors when terminating the agreement including all other actions following such a termination.’).31 Kortom, uit de inhoud van het bestuursbesluit lijkt de Hoge Raad op te maken dat het besluit als zodanig geen externe werking heeft, omdat uit de bewoordingen ‘when terminating’ volgt dat door het verlenen van een expliciete volmacht aan Modalen nog een vertegenwoordigingshandeling verricht diende te worden.32 In de woorden van Van Schilfgaarde: ‘Hoe dat ook zij, in casu functioneerde de volmachtverlening als een vereiste voor de geldigheid van de beëindiging van de MCA.’33 Indien in het bestuursbesluit niet een expliciete volmacht stond geformuleerd, was de Hoge Raad mogelijk tot een andere uitkomst gekomen. De Hoge Raad heeft zich mijns inziens bij de kwalificatie van het besluit in grote mate laten beïnvloeden door de expliciete volmachtverlening. De essentie van de uitspraak lag dan ook in het feit dat de bewoordingen ‘when terminating’ werden gezien als een bijzondere vertegenwoordigingssituatie die moest volgen op het direct extern werkende bestuursbesluit.

Het opzeggen van een managementovereenkomst dient mijns inziens naar zijn karakter te worden gekwalificeerd als een direct extern werkend besluit. Perstop Waspik heeft door middel van het bestuursbesluit tot opzegging van de managementovereenkomst haar wil, gericht op de beëindiging van de managementovereenkomst met Silver Lining, geopenbaard. Het betreffende besluit is derhalve gericht op directe beëindiging van de rechtsverhouding tussen de Perstop Waspik en Silver Lining. Uit de notulen van de bestuursvergadering van 2 november 2006 blijkt het beoogde rechtstreekse rechtseffect: ‘The board decides to terminate the Management Consultancy Agreement with immediate effect (…).’34[Onderstr. MC] In deze benadering is het bestuursbesluit tot opzegging van de managementovereenkomst te kwalificeren als een direct extern werkend besluit. De Hoge Raad lijkt in eerste instantie voorbij te gaan aan het feit dat op basis van het doel en de strekking van het direct extern werkend besluit mogelijk nog uitvoering moet worden gegeven aan dit besluit. De opzeggingsbrief van 3 november 2006 behelst geen vertegenwoordigingshandeling, maar is louter een bodehandeling; een functionaliteit die voortvloeit uit en volgt op het direct extern werkende bestuursbesluit.35 Het feit dat bij het besluit tot opzegging van de managementovereenkomst tevens een expliciete volmacht wordt verleend om tot opzegging over te gaan, doet mijns inziens niets af aan de direct externe werking van het besluit. De expliciete volmachtverlening is wat mij betreft ten overvloede, omdat de in de visie van de Hoge Raad noodzakelijke opdracht en volmacht reeds volgen uit het direct extern werkende bestuursbesluit tot opzegging van de overeenkomst.36 Dit lijkt in strijd te zijn met wat de Hoge Raad eerder in het arrest Utrechts Monumentenfonds heeft bedoeld.

De uitspraak van het hof Arnhem inzake Vernhout/Nano Technology Instruments- Europe BV (hierna: ‘NTI’) handelt onder andere over de gevolgen van het ontbreken van een geldig genomen direct extern werkend bezoldigingsbesluit voor een arbeidsovereenkomst.37 In deze zaak beroept Vernhout, die als statutair bestuurder sinds 6 juni 2002 werkzaam was bij NTI, zich op aanspraken die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst. De aanspraken betreffen elementen van de arbeidsovereenkomst (overuren, de afvloeiingsregeling en bonussen), die als bezoldiging in de zin van artikel 2:245 BW dienen te worden aangemerkt.38 De arbeidsovereenkomst, daterend van 1 april 2005, is gesloten tussen een statutair bestuurder van NTI en Vernhout. De statuten van NTI bepalen dat het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld door de AV. Over het algemeen wordt aangenomen dat een bestuurder in een tweeledige betrekking tot de vennootschap staat, te weten een vennootschapsrechtelijke en een arbeidsrechtelijke of contractuele betrekking.39

Ik acht verdedigbaar dat door het direct extern werkende benoemingsbesluit in combinatie met het direct extern werkende bezoldigingsbesluit tezamen met het vaststellen van de overige arbeidsvoorwaarden, de dubbele rechtsbetrekking tussen de statutair bestuurder en vennootschap ontstaat. Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme lijken het begrip bezoldiging extensief te interpreteren: ‘In de statuten kan een ander vennootschappelijk orgaan zoals de raad van commissarissen (dit is vaak het geval) of de vergadering van prioriteitsaandeelhouders, worden aangewezen als bevoegd tot vaststelling van de bezoldiging (en overige arbeidsvoorwaarden).’40[Onderstr. MC] Met het tussen haakjes plaatsen van ‘en de overige arbeidsvoorwaarden’ lijken deze auteurs met het besluit ten aanzien van de bezoldiging en de overige arbeidsvoorwaarden de arbeidsovereenkomst te bedoelen. In deze zin kan worden gesteld dat door het benoemingsbesluit in combinatie met het besluit ten aanzien van bezoldiging en de overige arbeidsvoorwaarden voldaan is aan de tweeledige rechtsbetrekking, waarbij de AV als vertegenwoordigend orgaan heeft geacteerd en daarmee de vennootschap heeft gebonden aan de benoeming.41

Nu de AV de vennootschap reeds met het nemen van de twee direct extern werkende besluiten heeft vertegenwoordigd, rijst de vraag wat de rol van het bestuur is bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst.42 Indien het bestuur als bode de benoemde op de hoogte heeft gebracht van de besluiten van de AV omtrent de benoeming, de vaststelling van de bezoldiging en de overige arbeidsvoorwaarden en de benoemde vervolgens het een en ander aanvaardt, is de tweeledige rechtsbetrekking ontstaan. Het bestuur sluit daarnaast vaak een schriftelijke arbeidsovereenkomst namens de vennootschap. Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme delen de mening van Van Slooten en Zaal dat: ‘(…) een arbeidsovereenkomst die namens de vennootschap is aangegaan door een ander orgaan dan het orgaan dat bevoegd is tot het nemen van het bezoldigingsbesluit niet geldig tot stand is gekomen (afgezien van delegatie door het bevoegde orgaan aan een ander orgaan).’43 De stelling dat alleen het door de wet of statuten genoemde orgaan, dat is bevoegd tot het nemen van het bezoldigingsbesluit, bevoegd is tot het aangaan van de arbeidsovereenkomst, staat haaks op de perceptie van het direct extern werkende bezoldigingsbesluit. Naar mijn mening kan naast het orgaan dat het bezoldigingsbesluit heeft genomen ook het bestuur een schriftelijke arbeidsovereenkomst sluiten namens de vennootschap. Het sluiten van de schriftelijke arbeidsovereenkomst is louter ter formalisering van hetgeen de AV als exclusief bevoegd44 orgaan ten aanzien van de persoon en bezoldiging heeft beslist.45 Het bestuur komt geen discretionaire bevoegdheid toe ten aanzien van de inhoud van de arbeidsovereenkomst.

In de casus van NTI heeft het hof geconcludeerd tot nietigheid van de arbeidsovereenkomst en de vorderingen van Vernhout afgewezen.46 Het hof motiveert zijn conclusie slechts summier. Gesteld kan worden dat het bezoldigingsbesluit in casu is genomen door het bestuur, omdat niet is gebleken van enige instemming van de AV. Het bezoldigingsbesluit is derhalve niet door het bevoegde orgaan genomen en ingevolge artikel 2:14 lid 1 BW nietig. Door het ontbreken van een geldig besluit ten aanzien van de bezoldiging en de overige arbeidsvoorwaarden kan het bestuur geen geldige arbeidsovereenkomst namens de vennootschap aangaan, waardoor de arbeidsovereenkomst nietig is.47 De gevolgen van de nietigheid van het besluit ten aanzien van bezoldiging en de overige arbeidsvoorwaarden kunnen, ingevolge artikel 2:16 lid 2 BW, aan Vernhout worden tegengeworpen. Vernhout als bestuurder van NTI wist dat de besluitvorming mankeerde waardoor hij zich niet kan beroepen op de derdebeschermende bepaling van artikel 2:16 lid 2 BW.48 Uitsluitend besluiten met direct externe werking en (sommige) besluiten met indirect externe werking vallen onder de werkingssfeer van artikel 2:16 lid 2 BW.49 Nu het bezoldigingsbesluit direct externe werking heeft, valt het besluit onder het bereik van die bepaling.

Bulten merkt in haar noot onder dit arrest op dat het feit dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt of het hof denkt aan een gebrekkig besluit of vertegenwoordigings(on)bevoegdheid een gemiste kans is.50 Had het hof zijn conclusie onderbouwd conform bovenstaande redenering dan was duidelijk geweest dat het gebrekkige besluit (het besluit ten aanzien van de bezoldiging en overige arbeidsvoorwaarden) en de vertegenwoordigings(on)bevoegdheid twee elementen zijn geweest van eenzelfde redenering. Het nietige bezoldigingsbesluit heeft in casu geleid tot vertegenwoordigingsonbevoegdheid van het bestuur bij het aangaan van de schriftelijke arbeidsovereenkomst.