5.4.3.0

Besluiten zijn in beginsel gericht op interne wilsvorming en niet op vertegenwoordiging. De vennootschap kan ook besluiten nemen, welke (direct) ten opzichte van derden rechtsgevolgen hebben. Verdam merkte in 1940 ten aanzien van de externe werking van besluiten het volgende op: ‘Externe werking van een besluit vindt men in de beteekenis van het besluit voor de verhouding tusschen de rechtspersoon en derden.’1 In beginsel manifesteren de rechtsgevolgen van een (direct) extern werkend besluit zich buiten de interne orde van de vennootschap, waardoor een derde rechtstreeks door het besluit wordt betrokken in het rechtsverkeer.2 Dit laat onverlet dat een dergelijk besluit tevens interne werking heeft, omdat het besluit ook rechtsgevolgen voor de vennootschap heeft. Het vorenstaande betekent dat wanneer het tot besluitvorming bevoegde orgaan tot vertegenwoordiging bevoegd is, het besluit tevens de vertegenwoordigingshandeling kan inhouden.

Het gaat hier dus om een categorie van besluiten die rechtstreeks rechtseffect hebben tegenover derden tot wie zij zich richten en waarin de vertegenwoordigingshandeling ligt besloten. In de woorden van Raaijmakers: ‘Interne wilsvorming (besluit van de rechtspersoon) en externe wilsverklaring (externe vertegenwoordiging) vloeien hier in elkaar over.’3 Dergelijke besluiten worden geduid als besluiten met direct externe werking. Artikel 2:16 lid 2 BW, welk artikel in paragraaf 5.4.2.2 is besproken, handelt eveneens over direct extern werkende besluiten: ‘Is het besluit een rechtshandeling van de rechtspersoon, die tot een wederpartij is gericht (…).’ Uit deze zinsnede blijkt dat een besluit een tot de wederpartij gerichte rechtshandeling kan zijn. De memorie van toelichting bij artikel 2:16 lid 2 BW omschrijft een direct extern werkend besluit als volgt: ‘(…) besluiten waardoor de rechtspersoon een handeling – een aanbod of het aanvaarden van een aanbod, of een (andere) eenzijdige rechtshandeling – verricht.’4 Winter en Wezeman merken over een rechtstreeks tot de wederpartij gerichte rechtshandeling op, dat deze rechtshandeling enerzijds een besluitaspect en anderzijds een vertegenwoordigingsaspect bevat.5

Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt.6 Indien de wederpartij niet ten tijde van het nemen van het besluit aanwezig of vertegenwoordigd was, moet de inhoud van het besluit mondeling dan wel schriftelijk aan de wederpartij worden overgebracht teneinde tegenover haar rechtsgevolg te hebben.7 Dit roept de vraag op of deze mededeling een vertegenwoordigingshandeling behelst. Deze vraag dient mijns inziens ontkennend te worden beantwoord omdat degene die de mededeling doet, fungeert als bode. Vandaar de in dat verband gehanteerde term bodehandeling. Een aparte vertegenwoordigingshandeling ter uitvoering van het besluit is niet meer nodig, omdat vertegenwoordiging als component van het direct extern werkende besluit reeds heeft plaatsgehad.8 Assink kwalificeert de bodehandeling als volgt: ‘Het is een feitelijke uitvoeringshandeling die voortvloeit uit en volgt op het besluit als rechtshandeling, samen tevens de beoogde externe werking van die rechtshandeling jegens de wederpartij – en daarmee de vertegenwoordiging van de rechtspersoon – constituerend (in aanvulling op de reeds aanwezige interne werking van die rechtshandeling, binnen de rechtspersoon).’9 Dortmond is van mening dat bij afwezigheid van de wederpartij bij het nemen van het direct extern werkende besluit het bestuur dé aangewezen instantie is om voor deze mededeling zorg te dragen.10 Mijns inziens maakt het niet uit wie als bode fungeert. Voldoende is dat de wederpartij tot wie het externe besluit was gericht op enigerlei wijze van de inhoud van het besluit op de hoogte wordt gesteld.11

Besluiten met direct externe werking dienen mijns inziens als volgt te worden omschreven. Een direct extern werkend besluit bestaat uit twee wezenlijke componenten, te weten: interne wilsvorming en vertegenwoordiging. In tegenstelling tot een indirect extern werkend besluit roept een direct extern werkend besluit rechtstreeks rechtsgevolgen ten aanzien van de betrokken derde in het leven, zonder dat door middel van een aparte vertegenwoordigingshandeling buiten de interne orde wordt getreden.12 Oftewel, een direct extern werkend besluit is een eenzijdige rechtshandeling, omdat het rechtsgevolg slechts door de wilsuiting van één partij tot stand komt. De omstandigheid dat de inhoud van het besluit nog apart aan de betrokkene moet worden overgebracht door middel van een bodehandeling doet hieraan niet af. Het besluit is mede een rechtshandeling of wilsverklaring ten aanzien van een derde en in die zin is de vertegenwoordigingshandeling met het nemen van het besluit voltooid. Naast de bodehandeling moet mogelijkerwijs op basis van het doel en de strekking van het direct extern werkende besluit nog uitvoering worden gegeven aan het besluit. Naar mijn mening kwalificeert een dergelijke uitvoeringshandeling als een functionaliteit die voortvloeit uit het besluit.13

Aangezien over het algemeen het bestuur het tot vertegenwoordiging bevoegde orgaan is, kunnen besluitvorming en vertegenwoordiging met name bij bestuursbesluiten samenkomen in een besluit met direct externe werking. Op grond van artikel 2:240 lid 1 BW zijn primair de bestuurders handelend binnen orgaanverband als besluitvormend college bevoegd tot vertegenwoordiging van de vennootschap.14 Een minderheid, die tegen de gewenste besluitvorming is, kan bij besluit door een meerderheid worden gepasseerd. Dit betekent dat in het bestuur de beslissingsmacht aan de meerderheid van de bestuurders toekomt.15 In de woorden van Van Solinge en Nieuwe Weme zou in dit verband het volgende kunnen worden gesteld: ‘Het bestuur is dus niet de totaliteit van de bestuurders gezamenlijk handelend.’16 Naar het wettelijk uitgangspunt van artikel 2:240 lid 2 BW is iedere individuele bestuurder, naast het bestuur, bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Statutair kan aan individuele bestuurders de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid worden ontnomen. Als aan individuele bestuurders geen vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt, betekent dit dat uitsluitend het bestuur als besluitvormend college de vennootschap bij besluit kan vertegenwoordigen.17 Dit lijkt ook de heersende opvatting in de literatuur te zijn, waarin wordt gesteld dat de vennootschap rechtsgeldig kan worden vertegenwoordigd bij bestuursbesluit.18 Men denke aan de volgende bestuursbesluiten: (i) een bestuursbesluit tot volmachtverlening; (ii) een bestuursbesluit tot bekrachtiging van een door een onbevoegde gestelde vertegenwoordigingshandeling; en (iii) het doen van een aanbod of het aanvaarden daarvan.19

De samenloop van artikel 2:14-16 BW met artikel 2:240 lid 3 BW kan, net als bij besluiten met indirect externe werking,20 ingeval een nietig of vernietigd direct extern werkend bestuursbesluit aan de orde is, tot lastige vragen leiden. Indien het direct extern werkende bestuursbesluit nietig is ex artikel 2:14 lid 1 BW of vernietigd wordt ingevolge artikel 2:15 lid 1 BW zou ik, net als Assink, willen aannemen dat door de nietigheid van het bestuursbesluit de beide componenten (interne wilsvorming en vertegenwoordiging) van het direct extern werkende besluit komen te vervallen.21 Degene tot wie het besluit was gericht wordt op grond van artikel 2:16 lid 2 BW beschermd, indien hij het gebrek kende noch behoefde te kennen. Als gevolg van de bescherming die de derde in het rechtsverkeer mogelijkerwijs geniet, herleeft de (oorspronkelijke) rechtsbetrekking tussen de vennootschap en de derde. Het voorgaande is minder vanzelfsprekend indien een voorafgaande wettelijke of statutaire goedkeuring door een ander orgaan van de vennootschap ontbreekt. Het direct extern werkende bestuursbesluit is dan absoluut nietig op grond van artikel 2:14 lid 2 BW.22 De vraag die beantwoording behoeft, is wat de nietigheid van het bestuursbesluit, gelet op artikel 2:240 lid 3BW, betekent voor de externe rechtshandeling als onderdeel van het direct extern werkende bestuursbesluit. Vervolgens rijst de vraag wat het wegvallen van de vertegenwoordigingshandeling betekent voor de positie van de wederpartij tot wie het direct externe bestuursbesluit rechtstreeks was gericht.

Winter en Wezeman zijn van mening dat, ingevolge de onbeperkte en onvoorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders ex artikel 2:240 lid 3 BW, de nietigheid van het bestuursbesluit de geldigheid van het bestuursbesluit als externe rechtshandeling onverlet laat. Aan artikel 2:16 lid 2 BW wordt dan niet toegekomen.23 Het interne gebrek, het ontbreken van de goedkeuring, kan niet aan de derde worden tegengeworpen omdat het vertegenwoordigingsaspect prevaleert.24 Met Assink meen ik dat de meest zuivere oplossing is dat de vertegenwoordigingscomponent van het direct extern werkende besluit is komen te vervallen. In dat geval prevaleert artikel 2:16 lid 2 BW boven artikel 2:240 lid 3 BW. Met andere woorden; de vertegenwoordigingscomponent is komen te vervallen, maar de derde wordt mogelijk beschermd via de weg van artikel 2:16 lid 2 BW. Met de toepassing van artikel 2:16 lid 2 BW heeft de vennootschap de mogelijkheid om de externe rechtshandeling aan te tasten, indien de wederpartij het gebrek dat aan het direct extern werkende besluit kleefde, kende of behoorde te kennen.25 Bekrachtiging van het bestuursbesluit op grond van artikel 2:14 lid 2 BW is bij deze oplossing mogelijk.

In bepaalde wettelijke gevallen komt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennootschap niet toe aan het bestuur, maar aan een ander orgaan van de vennootschap.26 De Monchy en Timmerman noemen in dit verband de volgende AV-besluiten die naar hun karakter wel direct externe werking moeten hebben: (i) een besluit tot benoeming;27 schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen; (ii) een besluit tot bezoldiging van bestuurders en commissarissen;28 (iii) een besluit tot decharge van bestuurders;29 (iv) een besluit tot benoeming van de accountant; en (v) een besluit tot vaststelling van het dividend.30 De wettelijke regeling van artikel 2:240 BW is niet van toepassing op dit soort AV-besluiten, welke tevens een vertegenwoordigingscomponent bevatten. Huizink merkt in zijn dissertatie dienaangaande op dat: ‘Soms zijn dat direct extern werkende besluiten waaraan dan een vertegenwoordigingsaspect kleeft. Maar dan wel vertegenwoordiging van andere aard dan vertegenwoordiging op grond van de artt. 45, 130, 240, 292 Boek 2 BW. Wanneer het besluit achteraf ongeldig blijkt, zijn die bepalingen niet van toepassing op de vraag of de rechtspersoon gebonden is.’31 Deze benadering lijkt een zekere parallellie op te leveren met de zienswijze van de Hoge Raad in het arrest Utrechts Monumentenfonds, waar immers wordt gezegd dat een direct extern werkend bestuursbesluit tot aanvaarding van een aanbod direct gevolgen heeft, maar er toch een ‘volmacht-gedachte’ kleeft aan de vertegenwoordigingscomponent van het direct extern werkende besluit. Deze volmacht wordt niet beheerst door artikel 2:240 BW.32 Dergelijke besluiten kunnen worden gezien als een rechtstreeks tot de betrokkene gerichte rechtshandeling van de vennootschap. Voor een persoon die als enig aandeelhouder(/bestuurder) als AV optreedt, betekent dit dat een door hem binnen orgaanverband genomen direct extern werkend besluit, tot zichzelf buiten orgaanverband is gericht.33 In deze zin kan mijns inziens worden gesteld dat de enig aandeelhouder in dit geval acteert als vertegenwoordiger van de vennootschap.34 De vennootschap kan dus ook door andere organen dan het bestuur worden vertegenwoordigd bij (direct extern werkend) besluit.

De vennootschap kan ook bij een direct extern werkend besluit worden vertegenwoordigd door de raad van commissarissen.35 Denk aan de volgende RvC-besluiten: (i) de benoeming van een accountant;36 (ii) schorsing en ontslag van bestuurders door de RvC;37 en (iii) de situatie waarin een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft en hierdoor geen bestuursbesluit mag nemen en het besluit derhalve wordt genomen door de RvC.38