4.3.2.3 Gemengde overeenkomst

Gemengde overeenkomsten zijn die overeenkomsten, die typische kenmerken van twee of meer bijzondere overeenkomsten vertonen (art. 6:215 BW). Wij hebben vastgesteld dat een 5P-overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht en daarnaast elementen van koop en huur in zich kan hebben. Dit is onder meer afhankelijk van welke functie een ISP uitoefent. Een ISP-overeenkomst vertoont dus geen typische kenmerken van twee of meer bijzondere overeenkomsten maar slechts van één bijzondere overeenkomst. De overeenkomst van opdracht overheerst duidelijk, van een koopovereenkomst of huurovereenkomst is slechts sprake met betrekking tot kleine onderdelen van de 5P-overeenkomst. Ook al is de overeenkomst van opdracht duidelijk overheersend, toch is sprake van een gemengde overeenkomst, waarbij dus het accent ligt bij de overeenkomst van opdracht. Het merkwaardige zit hem daarin dat een koopovereenkomst en/of een huurovereenkomst een wezenlijk onderdeel kan/kunnen uitmaken van de overeenkomst van opdracht. Zonder modem of software kan een internetverbinding immers niet tot stand komen en kunnen de diensten niet door de ISP aan de klant worden verleend. Het hoeft echter niet zo te zijn dat het modem door de ISP wordt verstrekt. De koop- dan wel huurovereenkomst met betrekking tot het modem dient dan afzonderlijk te worden beschouwd van de ISP-overeenkomst. De wetsbepalingen betreffende de verschillende in de ISP-overeenkomst besloten bijzondere overeenkomsten kunnen naast elkaar op de overeenkomst worden toegepast waarbij de overeenkomst van opdracht echter overheersend zal zijn.1

Bij de overeenkomst van opdracht gaat het om regelend recht, met enkele dwingend rechtelijke uitzonderingen voor het geval dat de opdrachtgever een consument is (art. 7:413 lid 1-2 BW). Hieronder wordt de rechtsverhouding opdrachtgever-opdrachtnemer, c.q klant-ISP beschreven aan de hand van de wettelijke verplichtingen die de opdrachtgever en opdrachtnemer worden opgelegd.

In de artt. 7:401-404 BW wordt een aantal algemene verplichtingen van de opdrachtnemer, de ISP, genoemd. De ISP moet ten eerste bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (art. 7:401 BW) 2 Wat dat concreet betekent hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe dient allereerst te worden nagegaan tot welke werkzaamheden (access, hosting, extra value, content) hij precies verplicht is. De ISP moet zijn diensten jegens de klant verrichten naar de normen die in het maatschappelijk verkeer tussen isP's en klanten gebruikelijk zijn. Van belang daarbij is wat de ISP en de klant van elkaar mogen verwachten (redelijkheid en billijkheid). In de literatuur wordt verdedigd dat het feit dat de opdrachtnemer (ISP) om niet handelt, een omstandigheid is die van invloed kan zijn op de zorgplicht van de opdrachtnemer.3 De Hoge Raad stelt bij de zorgplicht van een opdrachtnemer de vraag centraal of de opdrachtnemer als een redelijk bekwaam vakgenoot heeft gehandeld en als een redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.4 De ISP dient daarom als een redelijk bekwaam provider te handelen en te werk te gaan. De rechtsverhouding tussen ISP en klant wordt onder andere gekenmerkt door de verplichting van de ISP om internetgebruik op ieder gewenst moment mogelijk te maken en daarvoor het nodige onderhoud te verrichten aan zijn systeem. Het beheren, onderhouden en eventueel uitbreiden van het systeem brengt voor de ISP werkzaamheden met zich mee. Voor de klant is belangrijk dat hij gebruik kan maken van het internet, en wel op het moment dat hij er om vraagt. Het beginsel van beschikbaarheid staat hierbij centraal.

Ten tweede is de ISP gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht (art. 7:402 lid 1 BW). De diensten van de ISP worden verricht ten behoeve van de klant. De klant is daarom bevoegd om ook na de totstandkoming van de overeenkomst aanwijzingen te geven omtrent de uitvoering van zijn opdracht. Hoever deze bevoegdheid in de praktijk gaat, zal afhangen van de aard van de overeenkomst. In de ene opdrachtverhouding zal deze bevoegdheid verder gaan dan in de andere. De aanwijzingen dienen binnen het kader van de opdracht te blijven en deze dienen tijdig te worden gegeven, zodat de opdrachtnemer de mogelijkheid krijgt die op te volgen. De aard van de overeenkomst kan meebrengen dat er geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven. De bepaling is van regelend recht, zodat in de overeenkomst de instructiebevoegdheid van de opdrachtgever kan worden uitgesloten of beperkt. De opdracht-nemer kan een niet-tijdige of onverantwoorde aanwijzing naast zich neer leggen. Hij dient te handelen als een persoon met een gezond inzicht en begrip voor de situatie en hij mag geen aanwijzingen opvolgen die tot een averechts resultaat leiden. Bovendien kan de opdrachtnemer de overeenkomst opzeggen indien hij op redelijke grond niet bereid is de opdracht volgens de instructies van de opdrachtgever uit te voeren (art. 7:402 lid 2 Bw).5 Bij de dienstverlening van een ISP gaat het te ver indien de klant de ISP ook technische instructies gaat geven.

De ISP moet ten derde de klant op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en hem onverwijld in kennis stellen van de voltooiing van de opdracht, indien de klant daarvan onkundig is (art. 7:403 lid 1 BW). De ISP dient uit zichzelf inlichtingen aan de klant te verschaffen, indien hij dat nodig acht om de klant een juist inzicht in de stand van zaken te geven. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om inlichtingen over onderhoud van het systeem of het wijzigen van de diensten) 6 De klant heeft bij zijn dienstverlening recht op informatie van de ISP en mag daar ook om vragen als hij de ISP daarbij niet onredelijk belast. Van voltooiing van een opdracht kan sprake zijn bij de functie extra value, bijvoorbeeld het ontwerpen en installeren van een website. Bij de andere functies zal de opdracht voortduren.

Ten vierde doet de ISP aan de klant verantwoording van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Heeft hij bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de klant gelden uitgegeven of te diens behoeve gelden ontvangen, dan doet hij daarvan rekening (art. 7:403 lid 2 BW). De ISP moet verklaren waarom hij op een bepaalde wijze te werk is gegaan en ook dat hij daardoor het best haalbare resultaat voor de klant heeft bereikt. Hoever de verantwoordingsplicht strekt, hangt af van onder andere de aard van de opdracht en de deskundigheid van de ISP. De aard van de werkzaamheden van een ISP brengen mee dat de ISP zich niet jegens de klant hoeft te verantwoorden waarom hij op een bepaalde wijze te werk is gegaan. Met betrekking tot access verschaffen aan de klant is bijvoorbeeld weinig te melden over de vraag waarom de ISP op een bepaalde wijze te werk is gegaan en daardoor het beste resultaat heeft bereikt. De ISP hoeft in het algemeen geen verantwoording aan de klant af te leggen over de technische aspecten van de dienstverlening. Echter, wat veiligheid betreft, draagt de ISP wel een zekere verantwoordelijkheid. De zorgplicht van een ISP brengt mee dat hij voldoende maatregelen moet nemen om te voorkomen dat de PC van zijn klant wordt geïnfecteerd door een virus, of te zorgen dat wanneer de PC van zijn klant is geïnfecteerd hij dit zo gauw mogelijk weer ongedaan kan maken. Dit kan een ISP bijvoorbeeld doen door gratis anti-virussoftware ter beschikking te stellen, klanten voor te lichten of een abuse beleid te hanteren.

De ISP oefent niet in alle gevallen de opdracht zelf uit. Content, of breedbandinternet biedt de ISP bijvoorbeeld vaak in samenwerking met een derde aan. In het geval de ISP de opdracht door een derde laat uitvoeren, is hij voor die derde aansprakelijk op grond van art. 6:76 BW. Daarnaast is een ISP voor het leveren van diensten aan klanten afhankelijk van de networkprovider waarmee hij een overeenkomst heeft gesloten. Networkproviders zijn verantwoordelijk voor de exploitatie van de infrastructuur waarover de informatie van het internet wordt uitgewisseld. Voor het verrichten van hun werkzaamheden zijn isP's afhankelijk van networkproviders, aangezien isP's de exploitatie van de infrastructuur van het internet niet zelf kunnen verrichten. Art. 6:171 BW vestigt een risicoaansprakelijkheid voor fouten van niet-ondergeschikten, aan wie men de zorg voor bepaalde bedrijfsgerelateerde werkzaamheden heeft uitbesteed dan wel overgelaten. Voor de benadeelde mag het in beginsel geen verschil uitmaken of de schade die hij lijdt nu wel of niet door een ondergeschikte van de ISP is toegebracht en de benadeelde wordt zo niet belast met het achterhalen van de exacte arbeidsverhoudingen. De Hoge Raad stelt een restrictieve uitleg van art. 6:171 BW voorop en eist een zekere eenheid van onderneming van de opdrachtnemer en degene die zich voor de werkzaamheden inzet.7 Indien geen sprake is van een zekere eenheid, houdt dit in dat de schade niet behoort tot de risicosfeer van de opdrachtgever. Voor de ISP betekent dit dat hij aansprakelijk kan zijn tegenover zijn klant voor fouten van de networkprovider, aangezien er sprake kan zijn van een zekere eenheid tussen ISP en networkprovider. Een beperking van aansprakelijkheid tot de core business van de ISP ligt niet voor de hand.8

In de artt. 7:405-406 BW wordt een aantal algemene verplichtingen van de opdrachtgever, de klant, genoemd. Ten eerste is de klant, indien de overeenkomst door de ISP in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, loon aan hem verschuldigd (art. 7:405 lid 1 BW). Het is niet gebruikelijk dat een klant, zeker niet indien die klant een consument is, loon aan een ISP betaalt. De klant zal in het algemeen een abonnementsbedrag aan de ISP betalen.9 In het abonnementsgeld zal het loon van de ISP verdisconteerd zijn. Uit de overeenkomst kan blijken dat de klant geen abonnementsgeld aan de ISP verschuldigd is, zoals bij gratis ISP's. Bij een abonnement van een ISP betaalt de klant meestal voor een periode waarbij hij onbeperkt kan inloggen bij een ISP en waarbij hij onbeperkt van de diensten van de ISP gebruik kan maken. De ISP heeft in beginsel de volledige vrijheid om de hoogte van de prijs van het abonnement te bepalen (art. 7:405 lid 2 BW). Over het algemeen biedt de ISP een standaarddienstenpakket aan waaraan een standaardprijs is verbonden.10

Ten tweede moet de klant aan de ISP de onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht vergoeden, voorzover deze niet in het loon zijn inbegrepen (art. 7:406 lid 1 BW). Onder onkosten worden hier verstaan, kosten die in het kader van de uitvoering van de opdracht redelijk verantwoord zijn. Dergelijke kosten dient de klant apart te betalen, voorzover deze kosten niet in het abonnementsbedrag zijn inbegrepen. Hierbij kan worden gedacht aan telefoonkosten die een klant dient te maken indien hij gebruik wil maken van de helpdesk van de ISP. Deze telefoonkosten zijn niet in de abonnementprijs verdisconteerd. De belminuten die moeten worden gemaakt om uiteindelijk een medewerker van de helpdesk van de betreffende ISP aan de lijn te krijgen zijn vaak lang en duur. Het is de vraag of dan nog sprake is van passende kosten. Met name de kosten voor de functie extra value zullen niet in de abonnementprijs verdisconteerd zijn. De ISP dient bij het maken van de onkosten met voorzichtigheid en beleid te handelen. Hij kan slechts aanspraak maken op kosten die voor een goede uitvoering van de overeenkomst passend zijn.

Ten derde moet de klant de ISP de schade vergoeden die deze lijdt ten gevolge van de door hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. Heeft de ISP in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf gehandeld, dan geldt de vorige zin slechts, indien dat gevaar de risico's die de uitoefening van het beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat. Geschiedt de uitvoering van de opdracht anderszins tegen loon, dan is de eerste zin slechts van toepassing, indien bij de vaststelling van het loon met het gevaar geen rekening is gehouden (art. 7:406 lid 2 BW). Een klant hoeft alleen die schade aan de ISP te vergoeden, die verband houdt met het bijzondere gevaar dat aan een opdracht verwezenlijkt is. De verwezenlijking van het risico mag niet te wijten zijn aan de schuld van de ISP of aan een oorzaak die voor zijn rekening komt. Schade bij het verrichten van een dienst zal alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien de opdracht dat risico schiep.

Concluderend kan worden gesteld dat de definitie van de overeenkomst van opdracht voldoet en de 5P-overeenkomst zodoende kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. De uitwerkingsbepalingen van de overeenkomst van opdracht, die nogal specifiek zijn, zijn weinig relevant voor de ISPovereenkomst. De kwalificatie van de 5P-overeenkomst als overeenkomst van opdracht doet daar echter niets aan af.