4.3.2.4 Duurovereenkomst

Er zijn overeenkomsten die verbintenissen in het leven roepen, waaraan door een enkele prestatie kan worden voldaan en die daarmee hun einde vinden.1 Daarnaast zijn er overeenkomsten die één of beide partijen verplichten tot opeenvolgende dan wel voortdurende prestaties. Deze laatste overeenkomsten worden ook wel duurovereenkomsten genoemd, die een duurverbintenis in het leven roepen.2 Wij spreken van een duurverbintenis indien de krachtens de verbintenis verschuldigde prestatie blijft bestaan, ondanks dat de tijd verstrijkt. Duurovereenkomsten worden met het oog op hun einde onderscheiden in overeenkomsten die voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Het onderscheid is van ondergeschikt belang voor de keuze van toe te passen rechtsregels, maar kan toch van invloed zijn op de wijze van toepassen. Veel regels van overeenkomstenrecht zijn namelijk geschreven voor overeenkomsten van voorbijgaande aard en gaan wringen bij toepassing op duurovereenkomsten. De onderscheiding is vooral van belang voor de opzegging en ontbinding van de overeenkomst, waaraan in hoofdstuk 5 aandacht wordt besteed.3 Daarnaast is het onderscheid van belang in geval van gewijzigde omstandigheden.

Een ISP-overeenkomst is per definitie een duurovereenkomst, het is immers een overeenkomst die voor langere tijd (meestal een jaar, met 'stilzwijgende' verlenging) wordt aangegaan.4 Binnen die tijd kan er van alles voorvallen en kunnen omstandigheden veranderen. Aan het naleven van zorgvuldigheidsnormen tegenover de wederpartij worden in een duurverhouding strengere eisen gesteld. Men kent de situatie aan de zijde van de andere partij beter dan in een voorbijgaande overeenkomst, en dat kan verplichtingen scheppen, bijvoorbeeld om diens schade te beperken of informatie te geven.5 Een duur-overeenkomst wordt gekenmerkt door een relatief lange periode van nakoming. Dat brengt mee dat de overeenkomst moet kunnen worden aangepast aan gewijzigde omstandigheden. Het feit dat de ISP-overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst brengt met betrekking tot de prijs met zich mee dat de ISP een bepaling in zijn algemene voorwaarden zal opnemen die hem de bevoegdheid geeft om de tarieven van tijd tot tijd aan te passen.6 Een dergelijke bepaling zal minder snel onredelijk zijn dan het geval is bij een overeenkomst van voorbijgaande aard. Met betrekking tot de functies access en hosting zal de ISP een bepaling in zijn algemene voorwaarden opnemen die hem de bevoegdheid geeft tot het beperken en onderbreken van de levering van internet via het netwerk van de ISP in het belang van onderhoudswerkzaamheden die moeten worden uitgevoerd7 Ook de belangen van andere klanten en het algemeen belang kunnen onder omstandigheden meebrengen dat de levering moet worden onderbroken om werkzaamheden ter vergroting van de capaciteit uit te voeren. Dat een contractuele bevoegdheid tot onderbreking van de levering in de ISP-overeenkomst is opgenomen, volgt uit de aard van de overeenkomst. De reikwijdte van deze contractuele bevoegdheid kan echter wel worden getoetst. Daarnaast zal een ISP een bepaling in zijn algemene voorwaarden opnemen waarin de (stilzwijgende) verlenging van de overeenkomst is geregeld.8

Indien de overeenkomst inhoudelijk dient te worden aangepast met betrekking tot gewijzigde omstandigheden, betreft het een wijziging van de algemene voorwaarden. Zo zullen algemene voorwaarden van ISP's aan de techniek moeten worden aangepast. Indien de klant bij het totstandkomen van de ISPovereenkomst bepaalde algemene voorwaarden heeft aanvaard, kunnen deze algemene voorwaarden tijdens de duur van de ISP-overeenkomst door de ISP meerdere malen worden gewijzigd. Er kunnen dan problemen rijzen over welke algemene voorwaarden van toepassing zijn.9

De gang van zaken in de praktijk is dat de algemene voorwaarden worden gewijzigd en dat de desbetreffende wijziging aan de klanten wordt medegedeeld. Planet internet bericht bijvoorbeeld als volgt over een wijziging van haar algemene voorwaarden in het Planet Magazine dat klanten eens in de zoveel tijd wordt toegestuurd:

Een wijziging van de techniek maakt hier een wijziging in de algemene voorwaarden noodzakelijk. In de brief bij de desbetreffende uitgave van het Planet Magazine worden de desbetreffende wijzigingen ook duidelijk gemaakt, daarbij wordt echter niet expliciet vermeldt dat het wijzigingen in de algemene voorwaarden betreffen. Een enkele mededeling van het feit dat de algemene voorwaarden gewijzigd zijn lijkt mij niet correct, een klant zal op de hoogte moeten worden gesteld dat de algemene voorwaarden zullen worden gewijzigd en van de aard van de wijziging. Mededeling van wijziging(en) is mijns inziens een verplichting die de gebruiker van algemene voorwaarden is opgelegd omdat door middel van wijziging(en) de inhoud van de overeenkomst veranderd. Mededeling kan door een ISP eenvoudig worden gedaan door het versturen van een e-mail-bericht aan alle klanten met daarin de gewijzigde algemene voorwaarden, of een hyperlink in het e-mail-bericht naar de gewijzigde algemene voorwaarden. De vraag is echter of alleen een mededeling voldoende is, dat lijkt mij niet.10 De klant dient de gewijzigde algemene voorwaarden te aanvaarden anders zijn ze niet op de 5P-overeenkomst van toepassing.11 De ISP dient wederom te voldoen aan de informatieplicht, zoals neergelegd in art. 6:234 BW.12 Een mededeling in de trant van 'onze voorwaarden zijn gewijzigd' is juridisch niet correct, ook niet voor een ISP die voordurend aan technische ontwikkelingen is blootgesteld.13

Aangezien sprake is van een duurovereenkomst, heeft een ISP de bevoegdheid om de algemene voorwaarden eenzijdig te wijzigen. De 5P-overeenkomsten bevatten daarom veelal een wijzigingsbeding dat de ISP in staat stelt zijn algemene voorwaarden aan te passen aan gewijzigde omstandigheden.14 Een wijzigingsbeding wordt niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn wanneer in het beding is bepaald hoe wijzigingen aan de klant worden doorgegeven en de aard van de wijziging aan de klant wordt meegedeeld en dat de klant een opzeggingsmogelijkheid heeft als hij het niet eens is met de wijziging.15 Wanneer niet aan deze voorwaarden is voldaan, is het wijzigingsbeding mijns inziens onredelijk bezwarend. Op grond van art. 7.2 TW dient een ISP ten minste vier weken voordat een voorgenomen wijziging van een beding dat is opgenomen in een overeenkomst van kracht wordt, de klant de mogelijkheid te bieden om de overeenkomst kosteloos te beëindigen, en de klant op genoegzame wijze op de hoogte te stellen van de inhoud van de voorgenomen wijziging en van de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te beëindigen.16 Voor het bekend maken van de wijzigingen aan de klant is een e-mail-bericht met een hyperlink naar de te wijzigen voorwaarden of een brief met een vermelding van de pagina met de te wijzigen voorwaarden voldoende, mits daarbij wordt vermeld wanneer de gewijzigde algemene voorwaarden in werking zullen treden, en dat de klant wanneer hij het niet eens is met de wijzigingen de overeenkomst kan opzeggen. Een redelijke termijn om deze mededeling aan de klant te doen is vier weken, met na verloop van twee weken nog een herhalingsmededeling zodat de klant voldoende is geïnformeerd. Dit kan een ISP eenvoudig elektronisch verwezenlijken door het betreffende e-mail-bericht nogmaals te versturen. Indien na het verstrijken van deze termijn van vier weken de klant zijn overeenkomst niet heeft opgezegd, kan de ISP er van uit gaan dat de klant de gewijzigde algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard. De wijziging is echter niet van toepassing wanneer de ISP niet opnieuw heeft voldaan aan de informatieplicht. Schending van de informatieplicht zal leiden tot vernietigbaarheid van de wijziging, zodat na vernietiging de oorspronkelijke algemene voorwaarden hun gelding behouden.17

Geconcludeerd kan worden dat een 5P-overeenkomst een duurovereenkomst is en dat deze kwalificatie problemen kan opleveren met betrekking tot het toepasselijk verklaren van gewijzigde algemene voorwaarden. Daarnaast kunnen zich problemen voordoen met betrekking tot opzegging, opschorting en ontbinding van 5P-overeenkomsten.18