4.3.2.1 Koopovereenkomst en huurovereenkomst

Koop is de overeenkomst waarbij de een (de verkoper) zich verbindt om een zaak of een vermogensrecht te geven, en de ander (de koper) om daarvoor een prijs in geld te betalen (artt. 7:1 jo. 7:47 BW). Titel 7.1 (artt. 7:1 t/m 7:48g BW) kent twee soorten koop: de koop in het algemeen en de consumentenkoop als bijzondere vorm daarvan. De omschrijving van de consumentenkoop is afkomstig uit afdeling 6.5.3 over algemene voorwaarden (artt. 6:236-238 BW aanhef). Een consumentenkoop is een koop met betrekking tot een roerende zaak tussen een verkoper, die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 7:5 lid 1 BW).

De vraag is nu of een ISP-overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst. In paragraaf 4.2 is duidelijk geworden dat de door de wederpartij te betalen prijs en de door de ISP te verrichten functies access, hosting en op grond van de omstandigheden van het geval de functies extra value en content de kernbedingen van een ISP-overeenkomst vormen. Onmiskenbaar is dat deze functies door de ISP dienen te worden verricht (geleverd) en dat de klant daar een prijs voor dient te betalen. Voorzover het de prijs betreft, is daarmee voldaan aan de omschrijving van de koopovereenkomst. Echter, niet meteen duidelijk is of de functies access, hosting, extra value en content betrekking hebben op een zaak (art. 3:2 Bw) of een vermogensrecht (art. 3:6 Bw). Per onderscheiden functie wordt daarom ingegaan op de vraag of een zaak of vermogensrecht onderwerp van de overeenkomst uitmaakt.

Om internettoegang te kunnen verkrijgen dient een klant te beschikken over software en een modem. Het modem, een roerende zaak, moet meestal door een consument worden gekocht. Daarnaast hebben wij in hoofdstuk 3 gezien dat het mogelijk is een internetabonnement af te sluiten door een starterspakket (cd-rom) te kopen en zich daarmee aan te melden bij een ISP. Het modem respectievelijk het pakket dienen door de ISP te worden geleverd, en de klant moet daarvoor een prijs betalen. Het hoeft echter niet zo te zijn dat het modem door de ISP wordt verstrekt.

Toegang tot het systeem van de ISP en vervolgens toegang tot het internet wordt mogelijk gemaakt met behulp van software waarop de klant van de ISP een licentie verkrijgt voor de duur van de overeenkomst. Het betreft met name communicatiesoftware voor het maken van verbinding met het systeem van de ISP en software om gebruik te kunnen maken van diverse toepassingen van het internet (www, e-mail) 1 Een licentie is toestemming van een octrooihouder, auteursrechthebbende of merkenrechthebbende verleend aan anderen om van een aan hem toekomend octrooirecht, auteursrecht of merkenrecht geheel of gedeeltelijk gebruik te maken tegen vergoeding van een bepaald bedrag.2 Het uitgeven van licenties is gebruikelijk voor software, een ISP is hiertoe alleen bevoegd indien hij zelf auteursrechthebbende op de software is. Is de ISP dit niet dan is bijvoorbeeld de softwareleverancier auteursrechthebbende en de aangewezen persoon om tot het geven van een licentie (in dit geval aan de 5P) over te gaan. Bij een ISP-overeenkomst is sprake van een auteursrechtlicentie die inhoudt dat de ene partij, de licentiegever, (onder bepaalde voorwaarden) contractueel zijn toestemming verleent aan zijn wederpartij, de licentienemer, om bepaalde openbaarmakings- en/of verveelvoudigingshandelingen met betrekking tot het onderliggende auteursrechtelijk beschermde werk, in casu de software, te verrichten.3

De software-licentie overeenkomst kan worden aangemerkt als een bijzonder soort auteursrechtlicentie overeenkomst.4 Het is een afspraak die bedoeld is om het kader te scheppen waarbinnen het gebruik van die bepaalde software al dan niet is toegestaan. Voor wat betreft de aanschaf van software is er onderscheid te maken tussen de situatie dat de software wel en dat deze niet op een gegevensdrager wordt aangeleverd.5 Het betreft bij access toepassingssoftware, die op een drager (cd-rom) is neergelegd en dient te worden gebruikt op een computer van de klant. De software kent dan enerzijds een stoffelijke c.q. tastbare kant, de gegevensdrager, waarin de programmatuur is belichaamd, en anderzijds een virtuele kant, het programma als zodanig.6 Wat betreft het verlenen van rechten op de drager heb ik hierboven opgemerkt dat daaromtrent sprake is van een koopovereenkomst. Wat betreft het verlenen van rechten op het programma als zodanig zou sprake kunnen zijn van koop van vermogensrechten (art. 7:47 BW). Vermogensrechten zijn rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (art. 3:6 BW). In het systeem van het BW zijn auteursrechten goederen (art. 3:1 BW). Het zijn geen zaken omdat ze niet stoffelijk zijn, maar vermogensrechten. Naar het systeem van het BW is een licentie een vorderingsrecht.7

Belangrijk is het om hier het verschil weer te geven tussen overdracht van een auteursrecht en een licentie op een auteursrecht om vervolgens een kwalificatie van de licentie-overeenkomst te geven. Overdracht, waarvoor een akte vereist is, brengt mee dat de overdragende auteur zijn (exploitatie-)auteursrecht verliest, terwijl zijn wederpartij dat recht verkrijgt: deze komt als auteursrechthebbende in plaats van de auteur. In geval van een licentie blijft de auteur 'eigenaar' van het auteursrecht, maar geeft hij een ander toestemming om bepaalde openbaarmakings- of verveelvoudigingshandelingen te verrichten. Een licentie vereist niet per se een akte.8 Zowel bij overdracht van een auteursrecht als bij licentiëring zullen de partijen nadere voorwaarden overeenkomen met betrekking tot de exploitatie van het werk.

Uit het praktijkonderzoek is gebleken dat de meeste ISP's een niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht verlenen op software voor de duur van de 5P-overeenkomst.9 In het geval van een exclusieve licentie verkrijgt de wederpartij toestemming tot de overeengekomen openbaarmakings- en verveelvoudigingshandelingen waarbij de licentiegever zich verbindt om geen concurrerende bevoegdheden aan een ander te verlenen. In geval van een niet-exclusieve licentie verkrijgt de wederpartij niets anders dan toestemming, zonder dat de licentiegever zijn bevoegdheden verder beperkt.10 De exclusieve licentie is een duidelijk alternatief voor de overdracht van een (deel van) het auteursrecht. De niet-exclusieve licentie heeft een andere strekking: dit is de rechtsfiguur die — anders dan overdracht van auteursrecht — geëigend is voor het verlenen van bevoegdheden aan gebruikers die niet zelf het auteursrecht als zodanig willen exploiteren, doch slechts eenmalig, tijdelijk en/of naast anderen van het werk gebruik willen maken. Indien sprake is van een niet-exclusieve licentie waarbij de klant niets anders verkrijgt dan toestemming tot gebruikmaking van de software voor een bepaalde tijdsduur, in de regel tegen betaling, is er geen sprake van koop. De wederpartij krijgt slechts een gebruiksrecht op de software voor een bepaalde duur.

Een huurovereenkomst heeft betrekking op het verstrekken van het gebruik van een goed, artt. 7:201-231 BW. Indien het gebruik van een kabelmodem die eigendom blijft van de ISP onderdeel uitmaakt van een ISP-overeenkomst kan dit als een huurovereenkomst worden gekwalificeerd.

In geval van hosting en extra value is geen sprake van zaken of vermogensrechten. Onderdelen van een ISP-overeenkomst die betrekking hebben op de functie hosting dan wel extra value kunnen daarom niet worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst of huurovereenkomst.

Wanneer een ISP door de functie content uit te oefenen software verstrekt, die door een klant van de website van de ISP kan worden gedownload, is er geen sprake van een koopovereenkomst. Dit is wel het geval wanneer de klant tegen betaling een cd-rom of andersoortige drager krijgt toegezonden. Dan koopt hij de drager en krijgt hij het gebruiksrecht op de software erbij. Software kan worden geleverd zonder dat daar een drager aan te pas komt. Dat is bijvoorbeeld het geval indien software elektronisch wordt verzonden, zoals via de website van de ISP. Dan gaat het om een recht van niet-exclusieve licentie dat enkel betrekking heeft op het gebruik maken van de software. Bij het uitoefenen van de functie content zoals hier omschreven is daarom geen sprake van een koopovereenkomst of huurovereenkomst.

Concluderend kan worden gesteld dat een ISP-overeenkomst geen koopovereenkomst is. Bepaalde onderdelen van een 5P-overeenkomst die betrekking hebben op de functie access waar het gaat om de overdracht van de drager kunnen wel worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst. Indien de klant een consument is, is er in die gevallen sprake van een consumentenkoop ten aanzien van bijvoorbeeld een modem en een cd-rom met toegangssoftware.11 Een niet-exclusieve licentie op software kan echter niet worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst. Bij gebruik van een kabelmodem kan sprake zijn van een huurovereenkomst.