10.4.1 Inleiding

Een ander en laatste beginsel dat verband houdt met de trias politica en op deze plaats bespreking behoeft, is de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Dit beginsel kent diverse dimensies, waaronder een zakelijke en een persoon- lijke dimensie. Beide dimensies raken aan de positie van de rechter ten opzichte van de wetgever en komen erop neer dat de rechter zijn functie vrij en onafhankelijk kan uitoefenen en niet uit zijn functie kan worden geheven naar aanleiding van een door hem gedane uitspraak of daar anderszins gevolgen van kan ondervinden.1

Een aanvullende dimensie die in dit verband wordt onderscheiden, en die voor dit onderzoek nog relevanter is, raakt aan de door de rechter te bieden rechtsbescherming. De gedachte hierachter is dat het de taak van de rechter is om een rechtzoekende effectieve rechtsbescherming te bieden, juist tegenover de overheid.2

De zojuist genoemde dimensies die de rol van de rechter ten opzichte van de wetgever invullen, zijn mede gebaseerd op artikel 6 en artikel 13 EVRM en de rechtspraak daarover van het EVRM.3 De eerstgenoemde bepaling bevat het recht op een eerlijk proces en het recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Het eerste lid van deze bepaling luidt, voor zover hier van belang:

Nauw verwant met deze bepaling is artikel 13 EVRM:

In essentie vereist deze laatste bepaling een gedegen onderzoek door een onafhankelijke en onpartijdige instantie van klachten over schendingen van grondrechten uit het EVRM.4 Deze instantie moet een rechtzoekende in een voorkomend geval rechtsherstel bieden en in staat zijn te voorkomen dat een verdragsschending plaatsvindt of zich herhaalt.5

Toch denk ik dat artikel 13 EVRM voor dit onderzoek niet of nauwelijks relevant is, nu deze bepaling kwalificeert als een afhankelijk recht.6 Concreet betekent dit dat deze bepaling alleen in combinatie met materiële EVRM-rechten kan worden ingeroepen. De vraag is echter of er bij een beroep op dergelijke materiële rechten nog wel ruimte is voor toepassing van de political question-doctrine. De Amerikaanse rechter beschouwt het uitleggen en toepassen van het recht, inclusief de Amerikaanse Grondwet, als bij uitstek de taak van de rechter. Door een beroep te doen op grondrechten of andere bepalingen van de Amerikaanse Grondwet, kan een burger het geschil al snel buiten het bereik van de political question-doctrine houden.

Daarnaast geldt dat het in de hiervoor besproken gevallen waarin de Nederlandse rechter een benadering toepast die vergelijkbaar is met een political question-doctrine niet zonder meer aannemelijk is dat materiële grondrechten daadwerkelijk in het geding kunnen zijn. Zoals de recente zaak over het al dan niet terughalen van kinderen en vrouwen uit het strijdgebied van IS in Syrië en Irak illustreert, is het in geschillen over de vormgeving van het buitenlands beleid niet gezegd dat de Staat ook steeds rechtsmacht of effectieve controle heeft. Bij een beroep op een doorkruising van het lopende politieke besluitvormingsproces is evenmin aannemelijk dat materiële grondrechten reeds op dat moment in het geding kunnen zijn en kunnen worden geschonden.7

Ook het Unierecht is voor de analyse in dit hoofdstuk mijns inziens nauwelijks relevant. Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie erkent het recht op een effectieve rechtsbescherming door een onafhankelijke en onpartijdige rechter en komt in zoverre overeen met artikel 13 en artikel 6 EVRM. Het toepassingsbereik van het Handvest is echter beperkt: volgens vaste rechtspraak is voor de toepassing van het Handvest bepalend of het geschil door het Unierecht wordt beheerst.8 Dit is het geval als het voorliggende geschil raakt aan handelingen of gedragingen waarmee uitvoering wordt gegeven aan het Unierecht of waarmee inbreuk wordt gemaakt op de bepalingen over het vrije verkeer of andere aan het Unierecht te ontlenen rechten. Voor een beroep op het Handvest zal aldus ook het Unierecht in het geding moeten zijn.

Hiervoor heb ik betoogd dat het in de geschillen waarin de Nederlandse rechter van een inhoudelijke beoordeling afziet evenmin aannemelijk is dat het Unierecht reeds in het geding is. Eerst wanneer het politieke besluitvormingsproces is afgerond en heeft geresulteerd in de vaststelling en uitvaardiging van wetgeving kan strijd met hoger recht, waaronder het Unierecht, aan de orde zijn. De rechter is in beginsel ook eerst dan verplicht om de volle wer- king van het Unierecht te verzekeren en daarmee strijdig nationaal recht buiten toepassing te laten. Omdat het Unierecht waarschijnlijk niet in het geding is, zal evenmin een beroep kunnen worden gedaan op het Handvest.9

In het vervolg richt ik mij daarom alleen op artikel 6 EVRM en het daarin neergelegde, op zichzelf staande, recht op toegang tot de rechter.