10.4.4 Discussie en kritiek

Daarmee is echter niet gezegd dat het oordeel van het EHRM in de zaak Markovic en anderen t. Italië niet voor discussie of kritiek vatbaar is. Ook de Grote Kamer van het EHRM was met een stemverhouding van tien tegen zeven duidelijk verdeeld. Hoewel de uitkomst mij juist voorkomt, is de motivering daarvoor niet even overtuigend. Een belangrijk onderdeel van deze motivering is dat de hiervoor bedoelde benadering van de Italiaanse rechter op zichzelf geen inbreuk maakte op het recht op toegang tot de rechter. Het EHRM suggereerde daarmee dat deze benadering niet ‘raakt’ aan artikel 6 EVRM.

Ik betwijfel dat. Zoals hiervoor is gebleken, is voor de toepassing van artikel 6 van het EVRM vereist dat een burger de omvang van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging aan de rechter wil voorleggen. De zaak Markovic en anderen t. Italië illustreert dat de rechter, wanneer hij in een voorkomend geval terugvalt op een political question-doctrine, afziet van de vaststelling van de rechten en verplichtingen van een rechtzoekende of de gegrondheid van een stafvervolging, terwijl een rechtzoekende daar wel om vraagt. Mijns inziens is het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op toegang tot de rechter daarmee wel degelijk in het geding.

Tegelijkertijd betekent dit niet dat deze beperking van het recht op toegang tot de rechter niet kan worden gerechtvaardigd. Zoals gezegd, mag een beperking de kern van het recht op toegang tot de rechter niet aantasten. Daarnaast moet een beperking een legitiem doel dienen en proportioneel zijn. Naar mijn mening voldoet een political question-doctrine aan deze voorwaarden. Steun hiervoor ontleen ik aan de rechtspraak van het EHRM over de parle- mentaire immuniteit. Zoals in eerdere hoofdstukken is opgemerkt, is de parlementaire immuniteit in Nederland neergelegd in artikel 71 Gw. Op grond daarvan kan een politicus niet worden vervolgd of anderszins in rechte worden aangesproken voor uitspraken die hij in het parlement of in een Kamercommissie heeft gedaan. In de zaak A. t. Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM zich uitgesproken over een vergelijkbare immuniteit die aan Britse parlementsleden toekomt.1 Deze immuniteit maakt volgens het EHRM weliswaar een inbreuk op artikel 6 EVRM, maar dient een legitiem doel en is proportioneel. Daarbij achtte het onder meer van belang dat immuniteit ook in andere landen aan politici is toegekend en daarmee past binnen een bredere traditie.2

Naar mijn mening is een vergelijkbare redenering bij een political questiondoctrine mogelijk. Zoals in de inleiding van dit onderzoek reeds is opgemerkt, zijn niet alleen in de Verenigde Staten, maar ook in diverse andere landen, zoals België, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, dergelijke doctrines ontwikkeld. In Markovic en anderen t. Italië valt te lezen dat hetzelfde geldt voor Italië. Net als een beginsel als dat van de parlementaire immuniteit, lijkt daarmee sprake van een traditie of een in diverse landen gedeelde gedachte dat de rechter zich in bepaalde geschillen afzijdig behoort te houden met het oog op de constitutionele verhoudingen. Dit is mijns inziens een legitiem doel. Daarnaast is het goed verdedigbaar dat een political question-doctrine het recht op toegang tot de rechter op zichzelf niet aantast en proportioneel is, nu de doctrine alleen toepassing kan vinden in een beperkte categorie van geschillen. En zelfs in die gevallen staat de doctrine er strikt genomen niet aan in de weg dat een rechtzoekende een geschil ter beoordeling aan de rechter voorlegt, waarna de rechter beziet of toepassing van de doctrine in de rede ligt.

Ook de concurring leden van het EHRM die de uitkomst in de zaak Markovic en anderen t. Italië onderschreven, maar de motivering van het EHRM niet even overtuigend vonden, voelden meer voor de hiervoor geschetste alternatieve redenering. Anders dan de overige leden, meenden ook zij dat de benadering van de Italiaanse rechter wel degelijk raakt aan de toegang tot de rechter, maar een legitiem doel dient en proportioneel is. Of zoals een van de concurring leden het formuleerde, daarbij verwijzend naar de Franse omschrijving van de doctrine:

De dissenting leden van het EHRM kozen duidelijk voor een andere benadering. Volgens hen diende de benadering van de Italiaanse rechter geen legitiem doel en was deze benadering disproportioneel. Bepalend daarvoor achtten zij dat de contouren van deze benadering niet vastomlijnd zijn. Daarom kon niet worden uitgesloten dat het bereik van deze benadering verstrekkender was dan de meerderheid aannam:

De vraag is echter hoe reëel deze vrees van de minderheid voor een te vergaande toepassing van deze benadering door de Italiaanse rechter was. De in dit onderzoek besproken rechtspraak van de Amerikaanse en de Nederlandse rechter illustreert dat het aantal gevallen waarin de rechter meent dat een political question zich voordoet beperkt is. Amerikaanse en Nederlandse rechters passen de doctrine slechts in bijzondere gevallen toe.