HR, 28-11-2025, nr. 24/01597, nr. 24/01603

In 2007 heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) aan lift- en roltrapfabrikanten boetes opgelegd wegens overtreding van het Europees kartelverbod (art. 101 lid 1 VWEU) in diverse lidstaten van de Europese Unie, waaronder Nederland. DGL is een procedure gestart tegen de fabrikanten die volgens de Commissie in Nederland hebben deelgenomen aan het ‘liftenkartel’, waaronder Otis. Een veertigtal woningcorporaties heeft aan DGL schadevergoedingsvorderingen gecedeerd. DGL vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Otis jegens die woningcorporaties onrechtmatig heeft gehandeld en samen met liftfabrikant Kone hoofdelijk aansprakelijk is voor de door hen geleden schade, op te maken bij staat.

De rechtbank heeft de vorderingen ten aanzien van 37 van de 40 woningcorporaties toegewezen. Het hof heeft dat oordeel op enkele onderschikte punten na bevestigd. Volgens het hof bestaat het onrechtmatig handelen van de liftfabrikanten uit hun deelname aan het kartel. Als is aangetoond dat een woningcorporatie met een liftfabrikant in de inbreukperiode ten minste één transactie heeft afgesloten die binnen de werkingssfeer van de Commissie-beschikking valt, staat de grondslag van de aansprakelijkheid van die fabrikant vast. Als daarnaast de mogelijkheid van schade aannemelijk is, wordt aan de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldaan.

In het principaal cassatieberoep van Otis staat centraal de stelling dat het hof de zaak niet naar de schadestaatprocedure mocht verwijzen zonder dat vaststaat voor welke specifieke transacties Otis aansprakelijk is. Voor verwijzing naar de schadestaat zou per transactie moeten worden aangetoond dat aan de vereisten van een onrechtmatige daad is voldaan. Dat kan niet pas in de schadestaatprocedure omdat daarin uitsluitend de omvang van de schade wordt vastgesteld. DGL heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld met klachten over de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaat.

Ook Kone heeft cassatieberoep ingesteld in het geding tussen haar en DGL (zaak 24/01597). De twee cassatieberoepen zijn gericht tegen hetzelfde arrest, dat is gewezen in de door DGL aanhangig gemaakte gedingen. De klachten in de cassatieberoepen van Otis en Kone komen voor een belangrijk deel overeen. De klachten van Kone zijn uitvoeriger.

Kone heeft daarnaast cassatieberoep ingesteld in het geding tussen haar en de Stichting Elevator Cartel Claim, SECC (zaak 24/01599). In die zaak zijn grotendeels dezelfde vragen aan de orde als in de onderhavige zaak. Op haar beurt heeft SECC cassatieberoep ingesteld tegen Kone (zaak 24/01598). In die laatste zaak zijn vragen aan de orde over de maatstaf om te bepalen wanneer de verjaringstermijn is ingegaan en over het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’. Deze twee beroepen komen op tegen het arrest van het hof dat is gewezen in de door SECC aanhangig gemaakte gedingen.

De beide arresten van het hof zijn voor een belangrijk deel gelijkluidend. Vandaag neem ik mijn conclusie in alle vier de zaken. Naar mijn mening dienen alle beroepen te worden verworpen.

Feiten1.

DGL is op 12 augustus 2008 opgericht. Het statutaire doel van DGL is het behartigen van de belangen van woningcorporaties die schade hebben geleden als gevolg van het ‘liftenkartel’. DGL is dus een claimstichting van woningcorporaties.

Bij DGL waren begin 2024 veertig woningcorporaties aangesloten die vorderingen op de karteldeelnemers aan DGL hebben gecedeerd. De woningcorporaties hebben samen ongeveer 7.000 liften in gebruik.

Otis is een onderneming die zich bezig houdt met het fabriceren, onderhouden en moderniseren van liften en roltrappen. Zij maakt deel uit van een internationaal concern.

Bij beschikking van 21 februari 20072.(hierna: de Beschikking3.) heeft de Commissie boetes opgelegd van in totaal € 992 miljoen aan (entiteiten behorende tot) vijf lift- en roltrapfabrikanten wegens overtreding van (thans4.) art. 101 VWEU in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland. In de door de Commissie gepubliceerde samenvatting van de Beschikking5.wordt de werking van het liftenkartel als volgt beschreven:

“7. Met name werden de volgende inbreuken gepleegd in één, verscheidene of alle betrokken lidstaten:

- afspraken over de verdeling van de afzet en installatie van liften en roltrappen;

- afspraken over de toewijzing van openbare en particuliere aanbestedingen, alsook van andere contracten, voor de verkoop en installatie van liften en roltrappen naar gelang van het overeengekomen aandeel van iedere onderneming in de afzet;

- afspraken over de toewijzing van projecten voor de verkoop en installatie van nieuwe liften en/of roltrappen overeenkomstig het beginsel dat bestaande klantenrelaties in acht moeten worden genomen;

- afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor reeds bestaande liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten;

- afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor nieuwe liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten; en

- afspraken niet onderling te concurreren om moderniseringscontracten.

Enkele van de voornaamste kenmerken van de inbreuken waren uitwisseling van commercieel belangrijke en vertrouwelijke markt- en ondernemingsinformatie, onder andere met betrekking tot biedgedrag en prijzen. De deelnemers kwamen regelmatig bijeen om afspraken over hogervermelde beperkingen te maken en zij hielden toezicht op de uitvoering ervan op de nationale markten. […].”

De volgende fabrikanten hebben aan het liftenkartel deelgenomen: Kone, Otis, Schindler, ThyssenKrupp en Mitsubishi. Ik duid deze partijen aan als de karteldeelnemers.

In Nederland is het liftenkartel actief geweest van 15 april 1998 tot 5 maart 2004. Otis heeft deelgenomen vanaf het begin.

Otis is tegen de Beschikking in beroep gegaan bij het Gerecht van de Europese Unie. Het Gerecht heeft het beroep verworpen.6.Het daartegen door Otis ingestelde hoger beroep bij het Hof van Justitie is eveneens verworpen.7.Sindsdien is de Beschikking onherroepelijk.

In (afzonderlijke) aktes van cessie is vermeld dat de woningcorporaties hun vordering tot schadevergoeding op één of meer van de karteldeelnemers hebben overdragen aan DGL. De cessie-aktes zijn op enig moment tussen oktober 2008 en december 2009 ondertekend.

Bij brief van 10 december 20098.heeft DGL aan Otis mededeling gedaan van de overdracht van de vorderingen van de woningcorporaties op Otis. Verder deelde DGL mede dat zij zich het recht voorbehield de overgedragen vorderingen op Otis te verhalen en dat de genoemde brief is te beschouwen als een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW.

Procesverloop9.

Op 14 november 2013 heeft DGL Otis, Kone, ThyssenKrupp, Schindler en Mitsubishi gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft DGL een minnelijke regeling getroffen met ThyssenKrupp, Schindler en Mitsubishi. Zij heeft de procedure tegen Otis en Kone voorgezet.

DGL heeft, na eisverminderingen,10.verklaringen voor recht gevorderd dat Otis in strijd heeft gehandeld met respectievelijk art. 101 lid 1 VWEU, art. 6:162 BW in samenhang met art. 6:102 BW, en art. 6:166 BW, en tezamen met Kone hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de woningcorporaties als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat. De schade zou moeten worden verminderd met de plicht tot bijdragen van Schindler, ThyssenKrupp en Mitsubishi in de onderlinge verhouding tot Kone en Otis.

Bij incidenteel vonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank een door Otis opgeworpen exceptie van non-bevoegdheid afgewezen.11.

Bij tussenvonnis van 29 mei 2019 (hierna: het tussenvonnis)12.heeft de rechtbank DGL in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat iedere woningcorporatie (direct of indirect, bijvoorbeeld via een aannemer) een lift of liften heeft gekocht van en/of laten installeren door een karteldeelnemer, en/of een onderhouds- of moderniseringsovereenkomst heeft gesloten met een karteldeelnemer, en/of dat bedragen bij de woningcorporatie in rekening zijn gebracht.

Bij vonnis van 23 juni 2021 (hierna: het eindvonnis)13.heeft de rechtbank, op basis van de door DGL overlegde stukken, geoordeeld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden ten aanzien van 37 van de 40 woningcorporaties die hun vordering aan DGL hadden overgedragen. Van de drie overige woningcorporaties had DGL geen documenten overgelegd waaruit blijkt dat zij in de inbreukperiode een transactie met een van de karteldeelnemers hadden afgesloten. Verder werd het zogeheten doorberekeningsverweer van Otis verworpen.14.De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Otis onrechtmatig heeft gehandeld jegens de woningcorporaties en dat Kone en Otis jegens elk van deze woningcorporaties op grond van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door hen geleden schade, op te maken bij staat.

Otis en Kone hebben (afzonderlijk van elkaar) van het tussenvonnis en het eindvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). De zaken werden bij incidenteel arrest van 26 april 2022 gevoegd. DGL heeft incidenteel appèl ingesteld.

Bij arrest van 23 januari 2024 (hierna: het bestreden arrest)15.heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd, het eindvonnis gedeeltelijk vernietigd en de verklaring voor recht opnieuw uitgesproken met twee aanvullingen. Voor het overige werd het eindvonnis bekrachtigd.

Het hof heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:

a) Het is niet in geschil dat voor de reikwijdte van de inbreuk moet worden uitgegaan van de Beschikking. Daaruit blijkt het volgende. Het kartel strekte zich uit tot het gehele grondgebied van Nederland. Het is niet zo dat alleen een klein deel van de projecten werd geraakt door de inbreuk. Elk project aan een bepaalde karteldeelnemer toewijzen was niet nodig, omdat het uitgangspunt was dat elke deelnemer zijn bestaande klanten zou behouden. De effecten van de enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) waren niet beperkt tot opdrachten waarbij toepassing werd gegeven aan het verdelingsmechanisme. Bovendien kon het marktgedrag van de karteldeelnemers worden beïnvloed door uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie ook buiten de context van de specifieke projecten waarover overleg plaatsvond. (rov. 6.5 - 6.8)

b) Onderhoudscontracten voor nieuwe liftinstallaties vallen binnen de reikwijdte van de inbreuk en MonoSpace liften binnen de werkingssfeer van het kartel. (rov. 6.9 – 6.10)

c) In het midden kan blijven of het kartel daadwerkelijk alle transacties op de markten voor de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften omvatte. Uit de Beschikking volgt dat het kartel een veelomvattende, langdurige en systematische inbreuk betrof, die de mededinging op de desbetreffende markten in heel Nederland heeft beperkt. Die afbakening van de reikwijdte van het kartel is voldoende om te kunnen beoordelen of de mogelijkheid van schade ten aanzien van een woningcorporatie aannemelijk is. (rov. 6.11)

d) Uit de Beschikking volgt ook dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder hogere prijzen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken. Onderling uitwisselen en afstemmen van prijzen vormde ook daadwerkelijk onderdeel van het kartel. Uit de Beschikking kan dus worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad. De overweging in de Beschikking dat het bijna onmogelijk is om de precieze prijseffecten van het kartel te meten, kan van belang zijn in de schadestaatprocedure, maar niet in deze (hoofd)procedure. Ook de Kartelschaderichtlijn16.(hoewel van latere datum en daarom temporeel niet van toepassing in deze zaak) gaat ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden, en voorziet op grond van dat uitgangspunt in een bewijsvermoeden van schade. (rov. 6.15 - 6.22)

e) De economische rapporten die partijen hebben overgelegd vormen geen reden om hier anders over te oordelen. (rov. 6.23)

f) De grondslag voor de aansprakelijkheid van Otis is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. De verdeling van opdrachten was volgens de Beschikking onderdeel van een “overall scheme to share and regulate the market”. Het is dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een woningcorporatie en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van de inbreuk op het mededingingsrecht en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. (rov. 6.29)

g) De drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat een woningcorporatie ten minste in één geval direct of indirect (bijvoorbeeld via een aannemer) producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen tijdens de inbreukperiode. Het hof volgt niet het standpunt van DGL dat het voor de aannemelijkheid van mogelijke schade volstaat dat een woningcorporatie tijdens de inbreukperiode een lift in eigendom had. (rov. 6.30 - 6.31)

h) Het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van Stichting Mitros de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden, houdt geen stand. Het hof voegt deze stichting toe aan de lijst van afnemers die mogelijk schade kunnen hebben geleden als gevolg van de inbreuk. (rov. 6.51)

i) Het doorberekeningsverweer vormt slechts een beletsel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure als op voorhand zou moeten worden aangenomen dat mogelijke prijsverhogingen als gevolg van het kartel door een woningcorporatie integraal zijn doorberekend. Daarvoor bestaat geen aanleiding. (rov. 6.59 - 6.62)

j) De bestrijding door Otis van haar aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW berust op het onjuiste uitgangspunt dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten is gelegen in de concrete verdeling van opdrachten. De grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de deelname aan het kartel. Er is voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW en de liftfabrikanten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars gedragingen in kartelverband. Die hoofdelijke aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot de gedragingen van de drie liftfabrikanten waarmee DGL regelingen heeft getroffen. (rov. 6.66 - 6.67)

k) De schikkingen die DGL heeft getroffen met de andere liftfabrikanten, zijn niet van belang voor de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone, maar slechts voor de hoogte van de schadevergoeding waarop DGL jegens Kone aanspraak kan maken. Dat kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. (rov. 6.73)

l) In de hoofdprocedure kan voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure worden volstaan met de vaststelling dat per woningcorporatie in één geval is gebleken dat tijdens de inbreukperiode direct of indirect producten en/of diensten van een karteldeelnemer zijn afgenomen. Voor zover de rechtbank ten aanzien van een woningcorporatie meer schadeposten heeft besproken, zijn dat overwegingen ten overvloede. Bovendien gaat de beoordeling van schadeposten in de hoofdprocedure niet verder dan de vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding moeten in de schadestaatprocedure worden bepaald. Bij de beoordeling daarvan is de rechtbank niet gebonden aan wat zij met betrekking tot een specifieke schadepost in de hoofdprocedure heeft overwogen. (rov. 6.80)

Otis heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. DGL heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen voeren over en weer verweer en hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten. Deze toelichtingen werden gevolgd door re- en dupliek.

De klachten zijn ondergebracht in drie onderdelen:

- Onderdeel 1: klachten over het oordeel dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect had.

- Onderdeel 2: klachten met de strekking dat het hof had moeten onderzoeken of de inbreuk specifieke gevolgen voor DGL heeft gehad.

- Onderdeel 3: bezwaren tegen de door het hof geschetste verhouding tussen de hoofd- en schadestaatprocedure.17.

Ik zal bij de bespreking van deze onderdelen de in de procesinleiding gehanteerde volgorde aanhouden.

Onderdeel 1: prijsopdrijvend effect

De klacht onder 13 van de procesinleiding is gericht tegen rov. 6.15-6.21 van het bestreden arrest. Deze overwegingen luiden als volgt (mijn onderstrepingen, ook in de citaten hierna; A-G):

“(ii) Het effect van de inbreuk

[…]

Het oordeel van het hof

Met betrekking tot het effect van de inbreuk heeft de Commissie in de Beschikking onder meer het volgende overwogen:

“(660) In this case, the Commission did not attempt to demonstrate the precise effects of the infringement since it is impossible to determine with sufficient certainty the relevant competitive parameters (price, commercial terms, quality, innovation, and others) in the absence of the infringements. However it is obvious that the infringements did have an actual impact. The fact that the various anticompetitive arrangements were implemented by the cartel participants in itself suggests an impact on the market, even if the actual effect is difficult to measure, because it is, in particular, not known if and how many other projects were subject to bid-rigging, nor how many projects may have been subject to allocation between cartel members without there being a need for contacts between them. The high aggregate market shares of the cartel participants make anticompetitive effects appear likely and the relative stability of these market shares throughout the duration of the infringements would confirm these effects.

(…)

(668) The fact that the arrangements allegedly occurred on an ad hoc basis or that individual cartel members did not participate in certain projects (…), does not affect the observation that the Dutch cartel was a complex, single and continuous infringement, nor that the overall infringement was very serious. In fact the circumstances of this case make it almost impossible to measure the extent of the obstacles to trade and, therefore, to take account of those obstacles in assessing the impact of the infringement on the market.

(669) In conclusion, the parties’ arguments cannot serve to demonstrate that the cartels were ineffective in freezing market shares and fixing prices in the elevators and escalators market. It remains undisputed that the unlawful arrangements had market effects (…)”

Uit deze overwegingen volgt dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder hogere prijzen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken. De Commissie wijst daarop in randnummer 576 van de Beschikking:

“(576) (…) Price being the main instrument of competition, the various collusive arrangements and mechanisms adopted by the suppliers were all ultimately aimed at inflating prices, to the benefit of the undertakings involved, and to a higher level than that which would have been determined by conditions of free competition. (…)”

Het onderling uitwisselen en afstemmen van prijzen vormde ook daadwerkelijk onderdeel van het kartel. Zie onder meer randnummer 423 en 424 van de Beschikking:

“(423) (…) The main allocation mechanism for new equipment as well as for service and modernization projects was to exchange bidding prices between the Big 5 with an understanding that the undertaking with the lowest bid price would secure the project and that the other cartel members would not undercut such offers.

(424) It should be noted that the exchange of bid prices could take place at different moments during a tender procedure. The members of the Big 5 either organized a meeting before they had issued a formal bid or immediately thereafter. In the latter case, it was common understanding that the undertaking that had issued the lowest formal bid was protected from subsequent lower bids by the other members of the Big 5. This was relevant in cases where the customer tried to negotiate for lower prices after the first bidding round.”

Otis en Kone stellen dan ook ten onrechte dat uit de overwegingen in de Beschikking niet kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad.

Anders dan Otis stelt, heeft de zin aan het slot van randnummer 668 van de Beschikking (“In fact, the circumstances of this case make it almost impossible to measure the extent of the obstacles to trade and, therefore, to take account of those obstacles in assessing the impact of the infringement on the market”) niet specifiek betrekking op Nederland, maar op het kartel in het algemeen. Eenzelfde constatering is immers te vinden in randnummer 664, dat betrekking heeft op Duitsland: “The Commission will, however, take the fact into account that the entire elevator market may not have been directly affected by the cartel activities, while at the same time considering that it was impossible to demonstrate the precise effects of the infringement” (onderstreping van het hof). En in randnummer 588 van de Beschikking overweegt de Commissie in algemene zin: “It is settled case law that where an undertaking enters into anticompetitive agreements relating to certain products or services on a given market, it is practically impossible to determine how it would have behaved on the market in question in absence of the anticompetitive agreement.”

De overweging in de Beschikking dat het bijna onmogelijk is om de precieze prijseffecten van het kartel te meten, kan van belang zijn in de schadestaatprocedure, maar niet in deze (hoofd)procedure. In deze (hoofd)procedure hoeft slechts vast komen te staan dat het aannemelijk is dat het kartel tot hogere prijzen heeft geleid.

Voor de vaststelling dat het aannemelijk is dat het kartel tot hogere prijzen heeft geleid doet ook niet ter zake of de afspraken steeds werden nageleefd. De Commissie overweegt dat met zoveel woorden in randnummer 669 van de Beschikking: “Furthermore, the fact that the results sought were on occasion not entirely achieved (…) or that the unlawful agreements were not always honoured (…) does not prove that the cartel had no effect on the market”.”

Otis betoogt dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is. Op grond van de Beschikking staat slechts vast dat de gedragingen van de liftfabrikanten een mededingingsbeperkende strekking hadden, niet dat zij ook mededingingsbeperkende gevolgen hadden. Uit de Beschikking volgt niet dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder hogere prijzen, althans dat het aannemelijk is dat de inbreuk tot hogere prijzen heeft geleid. De citaten in de bestreden overwegingen van het hof doen hier niet aan af:

- Uit de citaten in rov. 6.15 volgt hoogstens dat de Commissie heeft overwogen dat de inbreuk markteffecten heeft gehad. Dit kán leiden tot hogere prijzen, maar dat is geen gegeven.

- Uit het citaat opgenomen in rov. 6.16 volgt slechts dat de gedragingen van de liftfabrikanten het doel hadden de prijzen te verhogen, niet dat zij dat doel hebben bereikt.

- Uit de citaten in rov. 6.17 en rov. 6.19-6.21 volgt niet dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, laat staan dat (het aannemelijk is dat) de inbreuk heeft geleid tot hogere prijzen.

Ik roep eerst in herinnering dat in het mededingingsrecht een onderscheid wordt gemaakt tussen afspraken die de strekking hebben de mededinging te beperken en afspraken die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt.18.Beide vallen onder het kartelverbod, maar de bewijslast verschilt.

De eerste categorie afspraken kan naar haar aard geacht worden schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging, zonder dat hoeft te worden aangetoond welke concrete effecten daarvan uitgaan op de markt. De ervaring leert dat dergelijke afspraken leiden tot hogere prijzen en/of (kwantitatieve of kwalitatieve) productieverminderingen.19.Doorgaans bevat een beschikking van de Commissie waarbij dergelijke gedragingen worden vastgesteld, slechts in algemene zin enige informatie over de gevolgen van het kartel. De Commissie brandt haar vingers liever niet aan het maken van een schatting van de hoogte van de prijsopslag, zeker nu dat voor de vaststelling (en beboeting) van de inbreuk op het kartelverbod niet nodig is. Voorbeelden van strekkingsbeperkingen zijn prijsafspraken tussen concurrenten, afspraken om de markt te verdelen en ook, wat in de liftenzaak onder meer aan de orde was, bid rigging bij aanbestedingen.

Om een gedrag te kunnen kwalificeren als een ‘gevolgbeperking’ (de tweede categorie) moeten de effecten ervan op de markt wél worden onderzocht. Dat betekent dat de Commissie een zwaardere bewijslast heeft en dus meer werk moet verzetten dan wanneer zij een ‘strekkingsbeperking’ vaststelt.

Voor de privaatrechtelijke handhaving van het kartelverbod bij de nationale rechter is het onderscheid tussen strekkingsbeperkingen en gevolgbeperkingen in beginsel zonder betekenis. In beide situaties zal het onrechtmatig handelen doorgaans bestaan uit de deelname aan een kartel. In beide situaties moet de eiser aantonen dat schade is geleden en dient de rechter de schade te begroten. Hooguit kan men verwachten dat het bewijs dat het kartel schade heeft veroorzaakt in zijn algemeenheid gemakkelijker is te leveren als de inbreuk bestaat uit een of meer strekkingsbeperkingen. Daarmee staat impliciet vast dat de mededinging kan worden beperkt of verstoord. Eiser hoeft niet, als een of meer strekkingsbeperkingen in het geding zijn, de gevolgen daarvan op de markt aan te tonen.20.Eiser moet wel stellen en zo nodig bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van het kartel.

Ik kom toe aan de klacht. Deze loopt stuk op met name rov. 6.17. Uit het citaat in rov. 6.16 volgt dat de gedragingen van de karteldeelnemers waren gericht op het opkrikken van prijzen boven het niveau dat bij vrije mededinging zou bestaan. Otis merkt terecht op dat in het deel van punt 576 van de Beschikking dat het hof citeert niet staat dat de kartellisten hun doel bereikten,21.maar dat een prijsopdrijvend effect op zijn minst aannemelijk is volgt wel uit (de samenhang met) de citaten in rov. 6.17. Daarin staat dat in de praktijk biedingen zo werden afgestemd dat een lagere biedprijs niet tot stand zou kunnen komen: “[…] that the other cartel members woud not undercut such offers.” En “[…] that the undertaking that had issued the lowest formal bid was protected from subsequent lower bids […].” Dit vormt een afdoende en niet onbegrijpelijke grond voor het oordeel van het hof dat uit de overwegingen van de Beschikking is af te leiden dat een prijsopdrijvend effect aannemelijk is, althans dat de mogelijkheid van schade in de vorm van een meerprijs aannemelijk is. Deze precisering (‘mogelijkheid van schade’) is van belang in verband met de maatstaf is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.22.Uit het slot van rov. 6.23 blijkt dat het hof dit ook bij de beoordeling van de grieven over het effect van de inbreuk heeft onderkend. Dat deze drempel (‘mogelijkheid van schade is aannemelijk’) wordt gehaald op basis van de door het hof geciteerde passages uit de Beschikking, wordt op zichzelf niet bestreden.

Onder 14 van de procesinleiding klaagt Otis over rov. 6.16. Het oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken, is onjuist althans onbegrijpelijk, aldus Otis. Ten eerste blijkt uit wetenschappelijke studies dat een significant aantal kartels niet heeft geleid tot hogere prijzen.23.De economische deskundigen van partijen zijn het hierover eens. Zonder nadere motivering kon het hof daaraan niet voorbij gaan. Ten tweede heeft het hof miskend dat de notie dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen geen feit van algemene bekendheid is.

Deze klachten snijden een terecht punt aan, maar kunnen niet tot cassatie leiden.

Op grond van art. 149 lid 2 Rv mag de rechter feiten of omstandigheden van algemene bekendheid of ervaringsregels uit eigen beweging aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Met ‘feiten of omstandigheden van algemene bekendheid’ wordt gedoeld op een feit dat of een toestand die ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens (‘het algemene publiek’) zonder nader onderzoek kan worden geacht te kennen of zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen.24.Specialistische kennis is van deze categorie feiten uitgesloten,25.net als feiten die weliswaar kunnen worden gevonden in algemeen toegankelijke bronnen maar niet dan na onderzoek van enige diepgang.26.De enkele omstandigheid dat informatie afkomstig is uit een algemeen kenbare bron (bijvoorbeeld via Google) is onvoldoende om aan te nemen dat het gaat om een feit van algemene bekendheid.27.

De vaststelling van een feit van algemene bekendheid kan op begrijpelijkheid worden getoetst.28.De feitenrechter heeft als hij moet oordelen of een feit of omstandigheid ‘van algemene bekendheid is’ beoordelingsruimte. De vraag of de feitenrechter met zijn oordeel binnen de wettelijke grenzen van het begrip ‘feit van algemene bekendheid’ is gebleven, is daarentegen een rechtsvraag. In zoverre kan de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter dus volledig toetsen.29.

Het kennen of leren kennen van het ‘feit’ dat een beperking van de mededinging tot hogere prijzen leidt, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken, vergt specialistische (economische) kennis. In elk geval brengt de toevoeging ‘ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken’ niet mee dat het een feit van algemene bekendheid zou zijn dat een beperking van de mededinging tot hogere prijzen leidt, ook al zal een deel van het grote publiek dat vermoedelijk wel intuïtief aannemen. Otis klaagt in zoverre dan ook terecht dat het oordeel van het hof op dit punt onjuist althans onbegrijpelijk is. De klacht faalt echter wegens gebrek aan belang. Immers, het hof overweegt tevens dat uit de Beschikking kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad (rov. 6.18). Deze overweging kan zelfstandig het oordeel van het hof dragen dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen.

Otis klaagt onder 14 van de procesinleiding ten derde dat het oordeel aan het slot van rov. 6.16, dat de Commissie ‘daarop’ wijst in randnummer 576 van de Beschikking, onbegrijpelijk is. De Commissie wijst daar niet op enig feit van algemene bekendheid en schrijft ook niet dat elke beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook niet als uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken. Er staat slechts dat de gedragingen van de liftfabrikanten ten doel hadden de prijzen te verhogen.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest. Het hof oordeelt noch suggereert dat de Commissie bepaalt wat een feit van algemene bekendheid is. Verder citeert het hof de Beschikking niet ter adstructie van het oordeel dat sprake is van een feit van algemene bekendheid. Ik lees rov. 6.16 aldus dat het citaat uit de Beschikking het deel van de overweging ondersteunt waarin, na de komma, in de tweede zin van rov. 6.16 staat: ‘ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken’. Het bedoelde citaat gaat over de verschillende gedragingen en mechanismes van de liftfabrikanten (dus niet alleen over een uitdrukkelijke prijsafspraak).30.Daarmee laat het hof zien dat de toevoeging achter de komma in deze zaak van belang is.

Met de klacht onder 15 van de procesinleiding richt Otis haar pijlen op rov. 6.22. Die overweging luidt als volgt:

“6.22 Ook de Kartelschaderichtlijn gaat ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden, en voorziet op grond van dat uitgangspunt in een bewijsvermoeden van schade (vgl. overwegingen 43 en 47 en artikel 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn). Dit bewijsvermoeden is niet (direct) van toepassing op de vorderingen van DGL, want artikel 6:193l BW, dat artikel 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn implementeert, is op 10 februari 2017 in werking getreden en heeft geen terugwerkende kracht. De economische principes die aan dit bewijsvermoeden ten grondslag liggen zijn echter algemeen aanvaard.”

De rechtsklacht luidt dat de Kartelschaderichtlijn en het bewijsvermoeden niet ervan uitgaan dat inbreuken op het mededingingsrecht (altijd) tot prijsverhogingen leiden. De nationale rechter moet oordelen over het bestaan van schade en causaal verband tussen deze schade en de inbreuk. Het bewijsvermoeden is in het leven geroepen om het probleem van informatieasymmetrie tussen partijen en sommige moeilijkheden in verband met het vergroten van schade in mededingingszaken op te lossen (Kartelschaderichtlijn, considerans onder 47). Aan het bewijsvermoeden ligt dus niet het door het hof geschetste algemeen aanvaard economisch principe ten grondslag, waarbij door Otis onder verwijzing naar de procesinleiding onder 14 wordt opgemerkt dat dit principe bovendien niet bestaat.

De klacht faalt reeds wegens gebrek aan belang omdat in rov. 6.22 slechts een aanvullend argument staat ter ondersteuning van de daarvoor getrokken conclusie dat het aannemelijk is dat het kartel tot hogere prijzen heeft geleid. Verder mist de klacht feitelijke grondslag voor zover Otis meent dat het hof overweegt dat het uitgangspunt van de Kartelschaderichtlijn is dat inbreuken op het mededingingsrecht altijd tot een prijsverhoging leiden.

In de toelichting bij het voorstel van de Commissie voor de Kartelschaderichtlijn staat het volgende over het bewijsvermoeden (dat toen in art. 16 lid 1 stond):31.

“4.5. Schadebegroting (hoofdstuk V, artikel 16)

Voor het aantonen en begroten van schade in mededingingszaken spelen feiten over het algemeen een belangrijke rol en kunnen de kosten hoog oplopen, omdat complexe economische modellen moeten worden toegepast. Om slachtoffers van een kartel bij te staan bij het begroten van de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade voorziet de voorgestelde richtlijn in een weerlegbaar vermoeden met betrekking tot het bestaan van schade die door een kartel wordt veroorzaakt. Op basis van de vaststelling dat meer dan negen op de tien kartels inderdaad een onrechtmatige prijsverhoging veroorzaken48, maakt dit het voor de benadeelde partij minder moeilijk en duur om te bewijzen dat door het kartel hogere prijzen werden aangerekend dan het geval was geweest indien het kartel niet had bestaan.

48 Quantifying antitrust damages – Towards non-binding guidance for courts, beschikbaar op

http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf, blz. 91.”

De studie waarnaar in de geciteerde voetnoot wordt verwezen, is in opdracht van de Commissie verricht en staat bekend als ‘het Oxera-rapport’. Op de aangeduide vindplaats staat op basis van een dataset van 114 observaties van kartels de volgende bevinding:

“In 93% of the cases, the overcharge as a percentage of the cartel price is above zero […]. This supports the theory that in most cases the cartel overcharge may be expected to be positive, although it also indicates that there is a small but significant proportion of cartels where there is no overcharge […].”

In het licht van het voorstel van de Commissie is het niet onjuist dat het hof overweegt dat de Kartelschaderichtlijn het bewijsvermoeden heeft geïntroduceerd op grond van de presumptie dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden. Gelet op de onderliggende studie en het op basis daarvan door de Uniewetgever vastgestelde bewijsvermoeden, is het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat sprake is van een economisch principe dat – in de context van het mededingingsrecht – algemeen is aanvaard.

De klacht onder 16 is gericht tegen rov. 6.15-6.22, en in het bijzonder rov. 6.16 en rov. 6.21, waarin het hof oordeelt dat het aannemelijk is dat de onderhavige inbreuk tot hogere prijzen heeft geleid. Dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd in het licht van het economische rapport waarop Otis zich heeft beroepen en waaruit blijkt dat de inbreuk niet tot hogere prijzen heeft geleid. Het oordeel van het hof in rov. 6.23 geeft daarop geen begrijpelijke respons, aldus Otis. Deze overweging luidt als volgt:

“6.23 De economische rapporten die partijen hebben overgelegd zijn geen reden om hier anders over te oordelen. In deze rapporten gaat het met name om de omvang van de mogelijke overcharge (de prijsverhoging die kan worden toegerekend aan het kartel). De economische deskundigen van partijen nemen daar tegengestelde standpunten over in. Het hof is zonder nader (deskundigen)onderzoek niet in staat de juistheid van deze analyses te beoordelen. Dat is in deze (hoofd)procedure ook niet nodig. De discussie over de omvang van de overcharge hoort thuis in de schadestaatprocedure. In deze (hoofd)procedure volstaat dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk aannemelijk is. Daar stuiten de bezwaren van Otis en Kone met betrekking tot het effect van de inbreuk op af.”

Het hof heeft in rov. 6.15-6.22 niet alleen geoordeeld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar ook dat de inbreuk tot hogere prijzen heeft geleid, althans dat dit aannemelijk is. Tot dit laatste oordeel kon het hof niet komen zonder de economische rapporten in zijn beoordeling te betrekken. Dat het hof zonder nader onderzoek niet in staat is de juistheid van de economische rapporten te beoordelen, is geen reden om daar aan voorbij te gaan, aldus het middel.

De klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof oordeelt in rov. 6.23 in essentie dat de economische rapporten van partijen elkaar in evenwicht houden en dat Otis – ook met de door haar overgelegde rapporten in ogenschouw genomen – niet is geslaagd in het voldoende betwisten van de stelling van DGL over de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk. De rapporten gaan met name over de omvang van de meerprijs of prijsopslag (‘overcharge’). De weerspreking van Otis wordt gelet hierop onvoldoende bevonden in het licht van het ingeroepen rechtsgevolg (verwijzing naar de schadestaatprocedure) en het partijdebat.32.De maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie hierna mijn bespreking van onderdeel 3), dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, wordt daarom gehaald ondanks de met economische rapporten onderbouwde betwisting. In hetgeen het hof overweegt ligt een voldoende en begrijpelijke respons op de rapporten.

Onderdeel 2: specifieke effecten

In rov. 6.15-6.23 (hiervoor geciteerd ) oordeelt het hof – kort gezegd – dat uit de Beschikking volgt dat het aannemelijk is dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder hogere prijzen. Het hof heeft vervolgens het volgende geoordeeld in rov. 6.29-6.30:

“6.29 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van Otis en Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. Met betrekking tot de reikwijdte van het kartel heeft het hof reeds vastgesteld dat de effecten van de “single and continuous infringement” omschreven in de Beschikking niet beperkt bleven tot opdrachten ten aanzien waarvan het verdelingsmechanisme concreet werd toegepast, maar dat de verdeling van deze opdrachten onderdeel was van een “overall scheme to share and regulate the market” (randnummer 561 van de Beschikking). Anders dan door Otis en Kone wordt gesteld, is het dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een woningcorporatie en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van de inbreuk en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. De deelname aan het kartel kan dus onrechtmatig worden geacht jegens woningcorporaties die in de inbreukperiode één of meer liften hebben gekocht en/of diensten hebben afgenomen van een karteldeelnemer, zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat bij die transactie(s) het verdelingsmechanisme daadwerkelijk is toegepast.

De rechtbank heeft als drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gehanteerd dat een woningcorporatie ten minste in één geval direct of indirect (bijvoorbeeld via een projectontwikkelaar of een aannemer) producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen tijdens de inbreukperiode. Naar het oordeel van het hof is dat een juist criterium. In dat geval bestaat immers de mogelijkheid dat die woningcorporatie schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldoende dat het aannemelijk is dat een woningcorporatie mogelijk schade heeft geleden. Als een woningcorporatie direct of indirect producten en/of diensten van een van de karteldeelnemers heeft afgenomen, is het ook zonder bewijs van betaling aannemelijk dat de woningcoroporatie [sic] direct of indirect heeft betaald voor die producten en/of diensten. Daarentegen is het niet aannemelijk dat een woningcorporatie mogelijk schade heeft geleden als zij niet kan laten zien dat zij tijdens de inbreukperiode ten minste in één geval direct of indirect producten en/of diensten heeft afgenomen van een karteldeelnemer.”

Otis klaagt dat het hof hiermee heeft miskend dat áls uit de Beschikking volgt dat het aannemelijk is dat de inbreuk effecten heeft gehad, dit slechts effecten van de inbreuk in het algemeen zijn. Daarmee is niet de mogelijkheid gegeven dat een specifieke woningcorporatie schade heeft geleden. De nationale rechter moet per geval de schade bepalen.33.

Naar mijn mening heeft het hof dit niet miskend. Dit volgt met name uit het onderschrijven door het hof (in rov. 6.30) van het criterium dat de rechtbank hanteerde voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dit criterium houdt in dat per woningcorporatie wordt bekeken of de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Dat is ook wat de rechtbank heeft onderzocht.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in ieder geval niet, zonder nadere motivering, heeft kunnen voorbijgaan aan het betoog van Otis dat uit de Beschikking niet volgt dat de inbreuk enig effect heeft gehad op (i) de Nederlandse markt, op (ii) opdrachten die één-op-één werden gegund, op (iii) de prijzen die de woningcorporaties hebben betaald, en dat (iv) de afwezigheid van dergelijke effecten wordt bevestigd door de ‘during and after’-analyse van de door Otis ingeschakelde deskundige. Het oordeel van het hof in rov. 6.15-6.23 en rov. 6.29-6.30 vormt hierop geen (voldoende) begrijpelijke respons. Het hof oordeelt slechts in algemene zin. Zonder nadere motivering kon het hof dus niet komen tot het oordeel dat de mogelijkheid dat een woningcorporatie schade heeft geleden al aannemelijk is als een woningcorporatie ten minste in één geval direct of indirect producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen tijdens de inbreukperiode.

Ook deze klacht strandt. Otis gaat eraan voorbij dat het hof de stellingen (i) en (ii) reeds heeft verworpen in rov. 6.5-6.7 (waarnaar rov. 6.29 terugverwijst). Deze overwegingen luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

“(i) De reikwijdte van de inbreuk

[…]

In de Beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat het kartel zich uitstrekte tot het gehele nationale grondgebied van Nederland (vgl. randnummer 670: “The cartels that are subject of this Decision covered the whole territories of Belgium, Germany, Luxembourg or the Netherlands.") Voor zover Otis en Kone hebben bedoeld dat uit de Beschikking niet volgt dat de reikwijdte van de inbreuk niet geheel Nederland omvatte, is die stelling dus ongegrond.

Het hof volgt Otis en Kone evenmin in hun stelling dat slechts een klein deel van de projecten geraakt werd door de inbreuk. […]

Een karteldeelnemer kon er dus in één-op-één verkeer met een bestaande klant op vertrouwen dat hij een beroep zou kunnen doen op het verdelingsmechanisme als op enig moment ook andere karteldeelnemers zouden gaan meedingen. Daarmee was de werkingssfeer van het kartel ruimer dan alleen die projecten die daadwerkelijk werden verdeeld, en werd ook het één-op-één verkeer door het kartel geraakt. […].”

Het oordeel dat aannemelijk is dat de inbreuk in het algemeen een effect heeft gehad op de prijzen van de producten en diensten, is door het hof voldoende gemotiveerd in rov. 6.15-6.23. De hiertegen gerichte klachten uit onderdeel 1 kunnen, zoals besproken, dit oordeel niet onderuit halen. Op dit algemene oordeel bouwt het hof in rov. 6.29-6.30 voort, door per woningcorporatie te vereisen dat binnen de inbreukperiode ten minste één product of dienst is afgenomen van de kartellisten. Het staat vast dat dit door de rechtbank en het hof per woningcorporatie is onderzocht. Daarmee is stelling (iii) dat de inbreuk niet enig effect heeft gehad op de prijzen die de woningcorporaties betaalden, voldoende gemotiveerd verworpen.

Ten slotte is de stelling onder (iv), die is gebaseerd op een deskundigenrapport, verworpen in rov. 6.23 (zojuist geciteerd in 3.23). Daaruit volgt dat het hof de stelling verwerpt dat uit enig deskundigenrapport de afwezigheid van ‘dergelijke effecten’ (ik begrijp: de effecten die onder (i) t/m (iii) zijn beschreven) zou volgen. Het hof oordeelt aan het slot van rov. 6.23 dat de bezwaren van Otis en Kone met betrekking tot het effect van de inbreuk afstuiten op het feit dat in de hoofdzaak volstaat de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk.

Daarmee ben ik aangeland bij onderdeel 3.

Onderdeel 3: criteria voor verwijzing naar de schadestaatprocedure

De klachten in dit onderdeel zijn (primair) gericht tegen rov. 6.29 t/m 6.30 (zojuist geciteerd in 3.26). Het onderdeel bevat verschillende klachten met de strekking dat het hof een onjuist en onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven over de verhouding tussen de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure. Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de enkele deelname aan het kartel de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis is en dat het causaal verband tussen die deelname en schade aanwezig moet worden geacht als de partij die stelt te zijn benadeeld in de relevante periode ten minste één transactie is aangegaan. Volgens Otis kan een verbintenis tot schadevergoeding alleen per transactie ontstaan. Slechts indien aan die voorwaarde is voldaan, is er een grondslag voor aansprakelijkheid. Als bovendien de mogelijkheid van schade aannemelijk is, kan pas verwijzing naar de schadestaatprocedure plaatsvinden. Verwijzing naar de schadestaatprocedure kan pas plaatsvinden indien daarnaast de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Dit onderdeel ziet primair op een procedurele kwestie (kan naar de schadestaat worden verwezen?), maar de vereisten waaraan voor een dergelijke verwijzing moet zijn voldaan zijn verweven met materieelrechtelijke vragen. Die vragen worden bovendien deels door het Unierecht en deels door het nationale recht beheerst. Gelet op deze problematiek meen ik er goed aan te doen eerst het juridisch kader te schetsen. Daarin bespreek ik (1) de drie criteria om te kunnen verwijzen naar de schadestaatprocedure, (2) in verband met het eerste van die criteria, de voorwaarden voor het vaststellen van de aansprakelijkheidsgrondslag in kartelschadezaken en, in het verlengde daarvan, (3) enkele buitenlandse uitspraken in kartelschadezaken.

De schadestaatprocedure is geregeld in art. 612 e.v. Rv (de zesde titel van het tweede boek van Rv met als opschrift: van het vereffenen van schadevergoeding).34.De regeling heeft vooral een proceseconomisch doel.35.Zij sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Art. 612 Rv is in beginsel dan ook van toepassing op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie en onrechtmatige daad.36.

Art. 612 Rv luidt als volgt:

“De rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, begroot, voor zover hem dit mogelijk is, de schade in het vonnis. Indien begroting in het vonnis hem niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat.”

In de schadestaatprocedure kan worden vastgesteld wat de precieze inhoud en de omvang is van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding.37.

De maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure omvat drie cumulatieve vereisten:38.

1. de grondslag voor de aansprakelijkheid van de schuldenaar moet vaststaan;

2. de mogelijkheid van schade moet aannemelijk zijn; en

3. de begroting van de schade is in de hoofdprocedure niet mogelijk.

Het eerste vereiste houdt in dat de rechter in de hoofdprocedure moet vaststellen dat en waarom (en dus op grond waarvan) gedaagde aansprakelijk is.39.De rechter in de schadestaatprocedure is aan dat oordeel gebonden.40.Voor verweren die de grondslag van de vergoedingsverplichting ter discussie stellen is in de schadestaatprocedure dan ook geen plaats.41.In die procedure kunnen slechts schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde normschending.42.Wel kunnen nieuwe schadeposten in de schadestaat worden opgenomen, mits die het gevolg zijn van die zelfde normschending.

Het tweede vereiste voor verwijzing naar de schadestaat is dat de mogelijkheid van geleden of nog te lijden schade aannemelijk is, welke schade is of wordt veroorzaakt door een aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis. Dit houdt niet in dat aannemelijk moet zijn dat (enige) schade is geleden.43.De eiser moet in de hoofdprocedure een toereikende onderbouwing geven waaruit naar ervaringsregels volgt dat waarschijnlijk (enige) schade zal zijn of worden geleden.44.Daarmee geldt voor de stelplicht dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is een relatief lage lat.45.Een vordering tot verwijzing naar de schadestaat moet worden afgewezen als de rechter in de hoofdprocedure oordeelt dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is.

Het derde vereiste voor verwijzing naar de schadestaat houdt in dat de rechter, op basis van de vaststaande feiten en het partijdebat, de schade niet kan begroten. Dit is dus een vereiste om te kunnen verwijzen, maar als aan die voorwaarde is voldaan wil dat niet zeggen dat de rechter ook moet verwijzen. De rechter kan er voor kiezen om in de hoofdprocedure verder te gaan en, conform het wettelijk uitgangspunt, in die procedure de schade te begroten. De rechter kan daarbij eiser opdragen om informatie over te leggen ten aanzien van de gestelde schade en eiser daarmee in de gelegenheid stellen aan zijn stelplicht te voldoen.46.Indien de rechter daar niet voor kiest en ook niet in staat is de schade direct te begroten, is hij verplicht het geding naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

Indien eiser verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd, dient de rechter de afwijzing van die vordering te motiveren. Indien eiser geen verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd, kan de rechter toch het geding naar die procedure verwijzen als dat hem doelmatig voorkomt en aan de drie genoemde vereisten is voldaan.

(2) Vaststelling van de grondslag voor aansprakelijkheid in kartelschadezaken

De vraag is nu hoe het hiervoor genoemde eerste vereiste moet worden ingevuld in kartelschadeprocedures. Net als in de zaken Air Cargo en Trucks, waarin de Hoge Raad recent een tussenarrest heeft gewezen47., gaat het in de onderhavige zaak om zogenoemde follow-on vorderingen. Dat is een vordering tot vergoeding van de schade die eisende partijen stellen te hebben geleden als gevolg van een inbreuk op het Europese kartelverbod die door de Commissie48.bij besluit formeel is vastgesteld. Partijen die menen schade te lijden of te zullen lijden als gevolg van een kartel (hierna: benadeelden49.) kunnen naar de feitelijke vaststellingen in dat besluit verwijzen en hoeven dus niet zelf het bewijs bij te brengen dat de gedaagden verboden kartelafspraken hebben gemaakt. Een vordering tot vergoeding van schade die het gevolg is van een inbreuk op het mededingingsrecht kan ook worden ingesteld zonder dat er al een besluit van de Commissie ligt. Zo’n vordering wordt aangeduid als een stand-alone actie. Anders dan bij een follow-on vordering moet de eiser dan bewijzen dat de door hem aangesproken ondernemingen inbreuk op het mededingingsrecht hebben gemaakt. Dat bewijs is doorgaans moeilijk te leveren. Veruit de meeste kartelschadezaken bij de nationale rechter zijn dan ook follow-on vorderingen.

Het recht om volledige schadevergoeding te vorderen die het gevolg is van inbreuk op het Europese kartelverbod volgt rechtstreeks uit het Unierecht. Het is afgeleid uit (de nuttige werking van) art. 101 lid 1 VWEU, dus uit de materiële verbodsnorm. De voorwaarden die het recht op schadevergoeding doen ontstaan worden rechtstreeks beheerst door het Unierecht. Die voorwaarden zijn: (1) schending van het Europees mededingingsrecht, (2) schade en (3) causaal verband tussen schade en schending.50.De uitoefening van het recht op schadevergoeding wordt daarentegen geregeld in het toepasselijke nationale (proces)recht. Het nationale procesrecht moet verenigbaar zijn met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Strijd met het doeltreffendheidsbeginsel doet zich voor als een nationale rechtsregel het uitoefenen van een door het Unierecht toegekend recht (praktisch) onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. De lat ligt dus hoog, maar deze inkadering geldt voor een groot scala aan nationale rechtsregels, met inbegrip van de feitenvaststellingen om te onderzoeken of aan de voorwaarde van causaliteit is voldaan.51.

Ter illustratie van dit laatste citeer ik een overweging uit het arrest Schienenkartell II van het Duitse Bundesgerichtshof (2020):52.

“Zwar ist nach dem Inhalt des Unionsrechts jeder Schaden, der in einem ursächlichen Zusammenhang mit einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV steht, nach dieser Vorschrift ersatzfähig. […]. Der Begriff der haftungsausfüllenden Kausalität ist damit im Ausgangspunkt unionrechtlich determiniert. Da es an einer näheren Ausgestaltung dieses Begriffs im Unionsrecht fehlt, obliegt es aber dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten, die Modalitäten der Ausübung und Durchsetzung des unionsrechtlich begründeten Schadensersatzanspruchs unter Einschluss des Kausalitätsbegriffs zu regeln […], wobei die Mitgliedstaaten nach den Grundsätzen der Effektivität und der Äquivalenz verpflichtet sind, die wirksame Anwendung der Wettbewerbsregeln und des sich aus ihnen ergebenden Schadensersatzanspruchs sicherzustellen […] Zu diesen Modalitäten zählen jedenfalls die Vorschriften über die zivilprozessrechtlichen Anforderungen an die richterliche Tatsachenfeststellung (vgl. Generalanwältin Kokott, Schlussanträge vom 29. Juli 2019 - C-435/18 Rn. 44 - Otis u.a./Land Oberösterreich).“

De rechtspraak van het Hof van Justitie kent verschillende voorbeelden van zaken die illustreren dat een nationale rechtsregel wegens strijd met het doeltreffendheidsbeginsel niet (onverkort) kan worden toegepast. Meestal gaat het dan om een nogal categorische nationale rechtsregel die de mogelijkheid om vergoeding van geleden kartelschade in een bepaald opzicht inperkt. Voorbeelden daarvan zijn: een Finse rechtsregel op grond waarvan een partij die een onderneming heeft voortgezet niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade als gevolg van een door haar rechtsvoorganger begane inbreuk op het kartelverbod (Skanska)53.; een Oostenrijkse rechtsregel op grond waarvan ‘parapluschade’54.wegens ontbreken van causaliteit categorisch van vergoeding is uitgesloten (Kone)55.; een andere Oostenrijkse zaak waarin werd uitgemaakt dat een partij die niet zelf afnemer is van de onder het kartel vallende goederen of diensten maar indirect daardoor toch schade heeft geleden, vergoeding van die schade moet kunnen vorderen (Otis)56.; en strikte verjaringsregels voor vorderingen tot schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht (Cogeco en Heureka).57.Ik noem in dit verband ook een recente uitspraak waarin een Duitse rechtsregel, die aan bundeling van vorderingen tot schadevergoeding in de weg staat want de overdracht van schuldvorderingen aan rechtsbijstandverleners verbiedt, in strijd werd verklaard met art. 101 VWEU en enkele bepalingen van de Kartelschaderichtlijn (ASG 2).58.

De Kartelschaderichtlijn, die op 27 december 2016 diende te zijn omgezet in nationale regelgeving, bevestigt dat een benadeelde op grond van het Unierecht aanspraak heeft op volledige schadevergoeding (geleden verlies, gederfde winst en rente). Tegelijkertijd legt deze richtlijn vast dat niet meer schade mag worden vergoed dan er is of nog wordt geleden. De richtlijn schrijft dus een compensatoire benadering voor, waarin geen ruimte is voor punitieve schadevergoeding. Volledige schadevergoeding is, althans in theorie, zowel het vereiste minimum als het toegestane maximum.59.Waar nationale regels op grond van de Kartelschaderichtlijn zijn geharmoniseerd, bestaat in beginsel geen behoefte meer aan een begrenzing van die regels door het doeltreffendheidsbeginsel. Voor rechtsregels die van toepassing zijn op de uitoefening van het recht op kartelschadevergoeding maar niet zijn geharmoniseerd, is het doeltreffendheidsbeginsel onverkort relevant. Dit beginsel is ook neergelegd in de Kartelschaderichtlijn (art. 4).

In de Beschikking heeft de Commissie, zoals zij vaker doet, bepaald dat de liftenfabrikanten hebben deelgenomen aan een ‘enkele en voortdurende inbreuk’ (a single and continuous infringement). Dit begrip maakt het mogelijk dat een onderneming voor de gehele duur van haar deelname aan de inbreuk eveneens verantwoordelijk wordt gehouden voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van deze inbreuk, zonder dat daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen afzonderlijke gedragingen, en zonder dat behoeft vast te staan dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd als inbreuk op art. 101 lid 1 VWEU kan worden aangemerkt.60.Het begrip ‘enkele en voortdurende inbreuk’ is ingegeven door het doeltreffendheidsbeginsel vanuit de rechtspolitieke keuze dat het wenselijk en noodzakelijk is dan de mededingingsregels strikt te handhaven. De vraag is nu of de vaststelling van een enkele en voortdurende inbreuk door de Commissie de rechter de aansprakelijkheidsgrondslag aanreikt die nodig is om naar de schadestaatprocedure te kunnen verwijzen.

De schending van art. 101 lid 1 VWEU is te kwalificeren als onrechtmatig handelen wegens strijd met een wettelijke plicht (art. 6:162 lid 2 BW). Naar mijn mening is de nationale rechter gehouden het door de Commissie gebruikte begrip ‘enkele en voortdurende inbreuk’ toe te passen in een follow-on schadevergoedingsvordering, gelet op de voorrang van het Unierecht en de noodzaak dit recht uniform uit te leggen. Concreet betekent dit dat de rechter de aansprakelijkheidsvestigende voorwaarden naar nationaal recht moet uitleggen in overeenstemming met het Commissie-besluit waarin de kartelinbreuk is vastgesteld en gekwalificeerd (hier: in de Beschikking). De nationale rechter is gebonden aan de vaststellingen in het besluit van de Commissie waarop de vordering tot schadevergoeding is gebaseerd, met inbegrip van de gebezigde kwalificatie ‘enkele en voortdurende inbreuk’. Ik baseer dit standpunt dus op de algemene institutionele kenmerken van het supranationale Unierecht. Aan het doeltreffendheidsbeginsel wordt niet toegekomen. Op dat punt is er een essentieel verschil met zaken waarin in geschil is wat het toepasselijk recht is op follow-on vorderingen, zoals de zaken Air Cargo en Trucks. In een Commissie-besluit waarin een kartel wordt vastgesteld, wordt namelijk niets bepaald aangaande het toepasselijke recht op eventuele latere follow-on vorderingen, ook niet als in dat besluit het begrip ‘enkele en voortdurende inbreuk’ is toegepast.

De nationale rechter dient tevens te beoordelen of er een causaal verband is tussen de aldus gemunte onrechtmatigheid en de schade die eiser stelt als gevolg daarvan te lijden.61.Indien het causaal verband wordt ingevuld op basis van het concept dat er tijdens de kartelperiode bij ieder schadeveroorzakend handelen een nieuwe verbintenis en daarmee een afzonderlijke vordering ontstaat, wordt mogelijk afbreuk gedaan aan de uniforme uitleg van het Unierecht. De noodzaak het Unierecht uniform uit te leggen laat zich juist bij kartelschadevorderingen goed verstaan, omdat het regelmatig voorkomt dat een zelfde Commissiebesluit waarbij een kartel is vastgesteld en beboet in verschillende lidstaten tot follow-on acties leidt.62.Om die reden moet de voorwaarde van causaal verband tussen schade en inbreuk mijns inziens eveneens worden ingevuld aan de hand van het in het Commissie-besluit toegepaste concept van de enkele en voortdurende inbreuk.

Een recent artikel in Common Market Law Review behandelt de betekenis van de single infringement (afgekort SI) in kartelschadevorderingen bij de nationale rechter. In het inleidende gedeelte van dat artikel wordt deze problematiek als volgt samengevat:63.

“The EU has not provided comprehensive rules on causal relationships or on harmful events that are relevant to them, but substantive EU competition law can affect the manner in which Member States may interpret their domestic causality rules in damages litigation. Accordingly, the notion of SI may be at least as relevant as national law. This proposition accords with the recent damages liability case law of the ECJ, in which the Court has underlined the need to guarantee the full effectiveness of the EU provisions and applied EU competition […] law concepts to private enforcement, regulating national tort law rules to a complementary role.”64.

De auteurs erkennen dat er vanuit privaatrechtelijk oogpunt bezwaren kunnen kleven aan het streven naar zo veel mogelijk consistentie tussen de publieke en de private handhaving van het mededingingsrecht:

“From the standpoint of Member State courts, this approach can be disruptive because competition law-based civil claims become a unique type of damages action whose exact rules are revealed by the ECJ one ruling at the time. The ECJ is clearly aware that the choice between EU competition law and national tort law is a balancing act. Accordingly, the Court has also limited the impact of substantive EU competition law on private enforcement. The ECJ has, for example, mostly left causal links to national law. […].”

En ook dat:

“[…] substantive EU competition law and its objectives significantly impact the application of national liability rules.”65.

De auteurs concluderen niettemin dat de uitleg dat bij follow-on vorderingen de gehele enkele (en voortdurende) inbreuk moet worden aangemerkt als de schadeveroorzakende gebeurtenis voor juist (en wenselijk) moet worden gehouden:

[…] It is contended here that in SI cases, the entire SI should be treated as the relevant harmful event for the purpose of establishing a causal link between harm and infringement. This interpretation of European competition law would, among other things, be simpler, in terms of substantive law, than any of its alternatives. It would also strengthen the alignment of the public and the private enforcement of the EU competition rules, enhance legal certainty, and reduce litigation costs.”

Aan de voorwaarde van een causaal verband tussen een enkele en voortdurende inbreuk en de mogelijke schade is in beginsel voldaan als voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten minste één transactie heeft plaatsgevonden die door de kartelgedragingen kan zijn ‘besmet’. Indien daarnaast de mogelijkheid van schade aannemelijk is (en daar mag bij een inbreuk op het kartelverbod ten aanzien van daaraan deelnemende ondernemingen in beginsel van uit worden gegaan), kan de rechter het geding naar de schadestaat verwijzen. Voor het vaststellen van de grondslag voor de aansprakelijkheid is daarom niet noodzakelijk dat alle specifieke transacties ter uitvoering van het kartel al in kaart zijn gebracht.

Mij lijkt dat bij andere vormen van voortdurend onrechtmatig handelen, zoals hinder of oneerlijke mededinging, een zelfde benadering kan worden gevolgd, en wel op grond van het nationale recht. Bij hinder door opeenvolgende lozingen van giftige stoffen bijvoorbeeld kan aansprakelijkheid worden vastgesteld zonder dat vaststaat hoe vaak stoffen zijn geloosd en hoeveel daarvan precies is geloosd gedurende de periode dat er werd geloosd. Als vaststaat dat de lozingen hebben plaatsgevonden en aannemelijk is dat die tot schade hebben geleid, bijvoorbeeld aan landbouwgewassen, dan kan naar de schadestaatprocedure worden verwezen om de schade vast te stellen en de omvang daarvan te begroten of, als dat niet mogelijk is, die te schatten. Met dit (fictieve) voorbeeld wil ik illustreren dat reeds wegens het voortdurende karakter van een kartelinbreuk ook naar nationaal aansprakelijkheidsrecht betoogd kan worden dat het voor het vaststellen van de grondslag voor aansprakelijkheid kan volstaan dat ten minste één schadeveroorzakende gebeurtenis vaststaat, dus zonder dat het concept van enkele en voortdurende inbreuk hoeft te worden toegepast. Het voortdurende karakter van inbreuk heeft ook gevolgen voor het aanvangstijdstip van de verjaring. Dat tijdstip kan samenvallen met opeenvolgende gebeurtenissen (zodat de verjaringstermijn in de tijd opschuift), maar als daar onzekerheid over bestaat kan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het tijdstip waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis is opgehouden te bestaan.66.In die benadering wordt dus ook geabstraheerd van individuele gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden gedurende de periode dat het onrechtmatig handelen heeft geduurd.

Ik wijs er verder op dat voor een gedaagde de benadering waarbij het vaststaan van één transactie (die mogelijk een schadepost heeft veroorzaakt) volstaat als grondslag voor aansprakelijkheid, qua financiële uitkomst niet ongunstiger hoeft uit te pakken dan de benadering waarin pas naar de schadestaat kan worden verwezen als de grondslag voor aansprakelijkheid voor alle afzonderlijke transacties is vastgesteld. In beide situaties (schadebegroting in de hoofdzaak en schadebegroting in de schadestaatprocedure) is voor het toewijzen van een bepaald bedrag aan schadevergoeding vereist dat de schadepost per transactie wordt vastgesteld. Uitgangspunt daarbij is dat een transactie een of meer schadeposten kan doen ontstaan. Bij elkaar opgeteld leiden alle bewezen schadeposten tot het bedrag aan schade dat moet worden vergoed. De uitsplitsing per afzonderlijke transactie vindt dus wel degelijk plaats, maar in een latere fase: niet vooraf bij de vaststelling van de grondslag voor aansprakelijkheid in de hoofdprocedure (zo lang er voldoende bewijs is van ten minste één transactie), maar achteraf bij het onderzoek naar de omvang van de schade in het kader van de schadestaatprocedure.

(3) Enkele buitenlandse uitspraken in kartelschadezaken

Ter afronding van dit juridisch kader wijs ik op enkele buitenlandse uitspraken.67.

Ik begin met een recente uitspraak van het Hof van Beroep Brussel in een andere liftenzaak.68.Daarin trad de Commissie op in een privaatrechtelijke hoedanigheid namens de Europese Unie.69.Zij vorderde vergoeding van schade als gevolg van het liftenkartel in België en Luxemburg, namelijk schade die zou zijn geleden bij het sluiten van overeenkomsten van onderhoud en modernisering van liften in kantoorgebouwen van de Europese Unie.

Het Hof van Beroep oordeelt dat de Europese Unie moet bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van het liftenkartel. Het overweegt dat de Europese Unie niet wordt gehinderd door een informatie-asymmetrie, dat het Europese doeltreffendheidsbeginsel haar niet ontslaat van de op haar rustende bewijslast, en dat “voor het bewijs in mededingingsrecht niet een andere standaard geldt dan voor het gewone aansprakelijkheidsrecht”.70.Voor elk van de (twintig) door de Europese Unie in de inbreukperiode gesloten overeenkomsten met liftfabrikanten moet zij aantonen dat de kartelinbreuk schade heeft veroorzaakt. Verder overweegt het Hof van Beroep dat met het bestaan van de kartelgedragingen wel een verstoring van de mededinging is bewezen, maar niet een concreet nadeel van een welbepaalde marktdeelnemer. Voor een raming naar billijkheid is geen ruimte, want daaraan vooraf “gaat het bewijs dat er schade is, en dit is er niet”.71.De conclusie luidt dat de Europese Unie niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door concrete ‘fouten’ van de liftfabrikanten schade heeft geleden.

Verder wijs ik op Duitse rechtspraak over het vermoeden dat een kartel leidt tot hogere prijzen. Het Bundesgerichtshof (hierna: BGH) heeft meermaals geoordeeld dat wanneer een kartel is vastgesteld er een feitelijk vermoeden (tatsächliche Vermutung) geldt dat het kartel een opwaarts effect op de prijsvorming heeft gehad. Dat vermoeden wordt gebaseerd op een economisch ervaringsfeit.

Ik citeer als voorbeeld uit de uitspraak van 23 september 2020 in de zaak LKW Kartell I:72.

“40 […] Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung - im Sinne eines Erfahrungssatzes - dafür streitet, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten […]. Grundlage dieses Erfahrungssatzes ist die wirtschaftliche Erfahrung, dass die Gründung und Durchführung eines Kartells regelmäßig zu einem Mehrerlös der daran beteiligten Unternehmen führt. Durch Kartellabsprachen sind die beteiligten Unternehmen jedenfalls in einem gewissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, und Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb, insbesondere dem Preiswettbewerb, stellen müssen, werden im Regelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen […].“

Dit feitelijk vermoeden laat onverlet dat het bewijs van schade moet worden geleverd.

Verder wijs ik erop dat BGH meermaals heeft uitgemaakt dat in het Duitse recht naar aanleiding van iedere individuele transactie een zelfstandige vordering ontstaat. Ik verwijs naar de zaak Schienenkartell V (2020), waar het BGH overweegt:73.

"73 […] Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass die aus den einzelnen Erwerbsvorgängen abgeleiteten Schaden, welche die Klägerin geltend macht, materiell-rechtlich jeweils selbständige Ansprüche bilden […].”

In lijn daarmee overweegt het BGH in de zaak Stahl-Strahlmittel (2022):74.

“70. “1. Die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens muss für jeden einzelnen Schadenersatzanspruch vorliegen, dessen Bestehen festgestellt werden soll. […] Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bilden die aus den einzelnen Beschaffungsvorgängen abgeleiteten Schäden, die die Klägerin geltend macht, materiell-rechtlich jeweils selbständige Ansprüche […].“

De uit de afzonderlijke aankooptransacties voortvloeiende schade levert materieelrechtelijk dus zelfstandige vorderingen op.

Het BGH maakt voor de vraag of aansprakelijkheid is gevestigd een onderscheid tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit. Kartellbetroffenheit ziet op de vraag of het verboden kartel een grond kan vormen voor schade. De door het BGH gehanteerde maatstaf is namelijk of het vastgestelde mededingingsbeperkende gedrag de eiser direct of indirect schade kan berokkenen, hetzij door het sluiten van verkooptransacties voor producten die voorwerp van het kartel zijn, hetzij op andere wijze. Dit duidt het BGH aan als de ‘haftungsbegründende Kausalität’. De effecten van het verboden gedrag op door de eiser afgesloten transacties staan hier buiten. Kartellbefangenheit daarentegen ziet juist wel op de concrete effecten van de verboden kartelafspraak op de individuele eiser. Als die effecten aannemelijk zijn gemaakt, dan is de concrete transactie ‘kartellbefangen’ en is daarmee vastgesteld dat aannemelijk is dat de transactie een schadepost tot gevolg heeft gehad. Het effect van het kartel op verrichte aankooptransacties zorgt voor de ‘haftungsausfüllende Kausalität’. Daarmee staat dan naast het onrechtmatig handelen ook het causaal verband vast en is voldaan aan de aansprakelijkheidsvestigende voorwaarden.

Het voorgaande is verwoord in de zaak Schienenkartell II (2020):75.

“25. Vor diesem Hintergrund kommt dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs - ähnlich wie bei sonstigen Schadenersatzansprüchen, die eine Rechtsgutsverletzung nicht voraussetzen […] - Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen […]. Für die Feststellung dieser Voraussetzungen gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Im Streitfall sind sie ohne weiteres erfüllt, weil die Klägerin […] von der am Kartell beteiligten Beklagten Waren erworben hat, welche Gegenstand der Kartellabsprache waren.

26. Zur Ermittlung der haftungsbegründenden Kausalität muss hingegen nicht festgestellt werden, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller seinen Schadensersatzbegehren stützt, tatsachlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn “kartellbefangen" war. […] Auf eine solche „Kartellbefangenheit" des Erwerbsvorgangs kommt es im Rahmen der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs damit nicht an.“

27. Die Frage nach der im vorstehenden Sinn verstandenen Kartellbefangenheit einzelner Erwerbsvorgänge ist gleichbedeutend mit der für den unionsrechtlich determinierten Schadensersatz maßgeblichen Frage nach dem ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kartellabsprache und dem Vorliegen eines individuellen Schadens. Erweist sich, dass dem Anspruchsteller ein der Kartellabsprache zurechenbarer Schaden entstanden ist, steht zugleich fest, dass sich die verbotene Absprache nachteilig auf das Geschäft, insbesondere auf den gezahlten Preis, ausgewirkt hat. Diese Gesichtspunkte sind im Rahmen der Schadensfeststellung Gegenstand der haftungsausfüllenden Kausalität."

In lijn daarmee wordt onder meer in de zaak LKW-Kartell II (2021) overwogen:76.

„Auf die weitergehende Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich nachteilig ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn „kartellbefangen" oder „kartellbetroffen" war, kommt es im Rahmen der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität nicht an."

En in de zaak Schlecker (2022):77.

“Die Kartellbetroffenheit, die Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestandes eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist, setzt lediglich voraus, dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Für die Feststellung dieser Voraussetzung gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Auf die weitergehende Frage, ob sich der Kartellrechts Verstoß auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn "kartellbefangen" oder "kartellbetroffen" war, kommt es bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an. Es bedarf daher nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit […].”

Deze rechtspraak van de hoogste Duitse rechter biedt zijdelings (in deze zaak is immers Nederlands recht van toepassing) steun voor de opvatting dat aan het eerste vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan als het onrechtmatige gedrag kan leiden tot aansprakelijkheid en er (een of meer) transacties hebben plaatsgevonden waarop het aansprakelijkheidsvestigende causaal verband kan worden gebaseerd, zonder dat evenwel vereist is dat het aantal transacties en het effect van het kartelgedrag op de transacties vaststaat. Er is een tweedeling in de procedure die sterk vergelijkbaar lijkt te zijn met de procedure in Nederland: voor het in behandeling nemen van de vraag wat de concrete schade is, volstaat dat de schade zoals die wordt gevorderd geleden kan zijn; daarna wordt de concrete schade en de omvang daarvan onderzocht.

Daarmee kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten van onderdeel 3.

Bespreking van de klachten

In de procesinleiding onder 20-21 klaagt Otis dat het hof heeft miskend dat het vereiste dat de grondslag van de aansprakelijkheid moet worden vastgesteld in de hoofdprocedure met zich brengt dat moet worden vastgesteld voor welke specifieke afnames van producten en/of diensten van de karteldeelnemers (transacties) Otis aansprakelijk is. Per individuele transactie ontstaat een zelfstandige vordering tot schadevergoeding. Bij het aangaan van een transactie ontstaat dus een zelfstandige vordering tot schadevergoeding. Uit de transacties volgen dus de feiten op basis waarvan kan worden vastgesteld dat en waarom (op grond waarvan) Otis aansprakelijk is. Transacties zijn dus geen schadeposten waarvan het bestaan in de schadestaatprocedure kan worden beoordeeld. Er kan dus niet worden volstaan met de beoordeling of een woningcorporatie ten minste één transactie is aangegaan. Ook kon het hof niet verwijzen naar de schadestaatprocedure zonder vast te stellen voor welke transacties Otis aansprakelijk is.

De klacht treft geen doel. Mijns inziens heeft het hof met juistheid geoordeeld dat het onrechtmatig handelen van Otis (en de andere karteldeelnemers) bestaat uit hun deelname aan het ‘liftenkartel’. De transacties tussen afnemers en karteldeelnemers die tijdens de inbreukperiode tot stand zijn gekomen, leggen het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de gestelde schade.78.Dit verband tussen inbreuk en schade moet in de hoofdprocedure aannemelijk worden gemaakt, omdat dit raakt aan de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding.79.

De kernvraag is vervolgens of voor het leggen van dat verband het bewijs dat ten minste één transactie heeft plaatsgevonden volstaat. Met het hof meen ik dat dit het geval is. Eén transactie kan al (enige) schade hebben veroorzaakt. Indien minstens één transactie kan worden vastgesteld die in materieel en temporeel opzicht binnen de reikwijdte van het liftenkartel valt, zijn zowel het bestaan van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en schade (een voorwaarde voor aansprakelijkheid) als de mogelijkheid van schade (een voorwaarde voor verwijzing naar de schadestaatprocedure) aannemelijk. Het voorgaande betekent dat het aantonen van ten minste één transactie een noodzakelijke maar ook een voldoende schakel oplevert om het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de door DGL gestelde schade te kunnen aannemen.

Niet alle transacties die tot schade kunnen leiden moeten in de hoofdprocedure uitputtend zijn vastgesteld voordat een zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen. Zou dat wel zo zijn, dan zou een nieuwe transactie die tijdens de schadestaatprocedure boven water komt, buiten beschouwing moeten blijven met als gevolg dat een eventuele door die transactie ontstane schadepost niet voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dat zou een nogal ongerijmde consequentie zijn van de door Otis verdedigde zienswijze en ik vraag mij ook af welk redelijk belang daarmee wordt gediend. Het buiten beschouwing laten van mogelijke vorderingen c.q. deelvorderingen valt ook niet te rijmen met het Unierechtelijke uitgangspunt dat de aan het kartel toe te rekenen schade volledig moet worden vergoed (zie 3.47).

In de schadestaatprocedure kunnen alleen die schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde onrechtmatige gedraging.80.Transacties zijn geen schadeposten (in die zin ook procesinleiding nr. 22), maar kunnen wel schadeposten doen ontstaan als zij door de kartelafspraken worden geraakt, zoals de meerprijs die wordt betaald voor de aanschaf van een lift of voor het aangaan van een servicecontract. De totale schade is de optelsom van de afzonderlijke schadeposten; daarop moet eventueel het doorberekende deel van de meerprijs in mindering worden gebracht. Rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Ook het feit dat in dit geval Otis er belang bij heeft om ook al in de hoofdprocedure verweermiddelen te kunnen aanvoeren tegen de vorderingen die aan DGL zijn overgedragen door bepaalde woningcorporaties,81.maakt niet dat enkel de in de hoofdprocedure vastgestelde transacties moeten kunnen ‘meedoen’ in de schadestaatprocedure.

Voor de volledigheid merk ik tot slot het volgende op. De rechter dient er uiteraard ook in de schadestaatprocedure voor te zorgen dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt gerespecteerd. De rechter kan de vorderingen tot schadevergoeding ten belope van een bepaald bedrag toewijzen, maar hij kan ook tot de slotsom komen dat het bewijs van schade niet is geleverd. In dat laatste geval, of als komt vast te staan dat de gestelde schade nihil is, moet de vordering tot schadevergoeding alsnog worden afgewezen.

Onderdeel 4: voortbouw

Nu de klachten van onderdelen 1-3 tevergeefs zijn voorgesteld, falen de voortbouwklachten in onderdeel 4 eveneens.

Daarmee kom ik toe aan het incidentele middel van DGL.

Het incidentele cassatiemiddel van DGL is onvoorwaardelijk voorgesteld. Het bestaat uit één onderdeel, dat klachten bevat over de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Deze klachten zijn, naar het mij voorkomt, uitsluitend van praktisch belang voor de paar woningcorporaties uit de achterban van DGL waarvoor het hof niet ten minste één transactie met een karteldeelnemer heeft kunnen vaststellen.

DGL richt haar pijlen op rov. 6.30 en 6.31. Ik citeer beide overwegingen (rov. 6.30 is ook reeds geciteerd in 3.26). Deze overwegingen luiden als volgt:

“6.30 De rechtbank heeft als drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gehanteerd dat een woningcorporatie ten minste in één geval direct of indirect (bijvoorbeeld via een projectontwikkelaar of een aannemer) producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen tijdens de inbreukperiode. Naar het oordeel van het hof is dat een juist criterium. In dat geval bestaat immers de mogelijkheid dat die woningcorporatie schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldoende dat het aannemelijk is dat een woningcorporatie mogelijk schade heeft geleden. Als een woningcorporatie direct of indirect producten en/of diensten van een van de karteldeelnemers heeft afgenomen, is het ook zonder bewijs van betaling aannemelijk dat de woningcoroporatie [sic] direct of indirect heeft betaald voor die producten en/of diensten. Daarentegen is het niet aannemelijk dat een woningcorporatie mogelijk schade heeft geleden als zij niet kan laten zien dat zij tijdens de inbreukperiode ten minste in één geval direct of indirect producten en/of diensten heeft afgenomen van een karteldeelnemer.

Het hof volgt niet het standpunt van DGL dat het voor de aannemelijkheid van mogelijke schade volstaat dat een woningcorporatie tijdens de inbreukperiode een lift in eigendom had. Die lift kan immers buiten de inbreukperiode zijn gekocht, afkomstig zijn van een ander dan een karteldeelnemer of door een ander dan een karteldeelnemer zijn onderhouden of gemoderniseerd. Dat ook de prijzen van producten of diensten van niet-karteldeelnemers door het kartel zijn beïnvloed (als gevolg van het zogenoemde ‘umbrella pricing’), heeft DGL niet of althans niet voldoende gemotiveerd gesteld. Ook uit de rapporten van Schinkel valt dat niet af te leiden.”

Subonderdeel I.1.1 klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof uitgaat van een te hoge drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Alleen als van tevoren vaststaat dat de schadestaatprocedure niet tot toewijzing van enig schadebedrag kan leiden, bestaat aanleiding om de vordering in de hoofdzaak af te wijzen.82.

De klacht faalt. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is nodig dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden (zie 3.40). Dit is een lage drempel.83.In essentie is vereist dat eiser een toereikende onderbouwing moet geven waaruit naar ervaringsregels volgt dat niet onwaarschijnlijk is dat schade is geleden.84.Dit kan ook betekenen dat in de schadestaatprocedure blijkt dat geen schade is geleden. In gevallen waarin in de hoofdzaak al duidelijk is dat geen schade is geleden, kan niet worden verwezen naar de schadestaatprocedure. De drempel voor verwijzing wordt dan niet gehaald. De rechtsopvatting waar DGL van uitgaat is op zich dus niet onjuist, maar ik zie niet in op welk punt het hof dit heeft miskend. Het heeft in rov. 6.30 en 6.31 de juiste maatstaf toegepast.

Subonderdeel I.1.2 klaagt allereerst dat het hof in rov. 6.30-6.31 zou hebben miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereist is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk moet zijn. Het is volgens DGL in dit kader genoeg om feiten te stellen waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. De rechter kan bovendien algemene ervaringsregels in acht nemen zonder daarbij beperkt te zijn tot feiten en omstandigheden die door ieder van de partijen zijn aangevoerd.

De klacht slaagt niet. Het kan inderdaad voldoende zijn om feiten te stellen waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden. Als deze stelling echter voldoende wordt betwist door de gedaagde, zal de eiser die stelling nader moeten onderbouwen.85.In de schadestaatprocedure gelden immers de gewone regels inzake de stelplicht.86.Welnu, Otis heeft uitgebreid verweer gevoerd87.tegen de incidentele grief van DGL over de volgens haar te hoge drempel die door de rechtbank is gehanteerd voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.88.Dat het hof in die situatie meer heeft verlangd van DGL dan een algemene stelling over eigendom of gebruik van een lift, acht ik niet onjuist. Het feit dat de rechter de mogelijkheid heeft algemene ervaringsregels toe te passen doet daar niet aan af.

Subonderdeel I.1.2 klaagt vervolgens dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot een beoordeling van de stellingen van DGL over de vraag of per woningcorporatie ten minste één overeenkomst is gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van één van de karteldeelnemers. In plaats daarvan had het hof moeten onderzoeken of de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden op grond van algemenere, ten processe gebleken feiten en omstandigheden.

De klacht miskent dat dit een valse tegenstelling betreft. Dat het hof zich beperkt tot de door DGL bedoelde beoordeling als ondergrens voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie rov. 6.30), betekent nog niet dat het hof bij het uitvoeren van die beoordeling en het toepassen van die ondergrens heeft verzuimd te kijken naar de ten processe gebleken (‘algemenere’) feiten en omstandigheden (conform art. 149 lid 1, eerste zin, Rv). Welke feiten en omstandigheden dat kunnen zijn, maakt DGL niet duidelijk.

In subonderdeel I.1.3 betoogt DGL dat het hof eraan voorbij ziet dat de kernactiviteit van woningcorporaties meebrengt dat zij een groot aantal liften in eigendom althans in beheer hebben waarvoor zij servicecontracten zijn aangegaan. De karteldeelnemers hadden vrijwel de gehele markt in handen, waardoor de woningcorporaties voor het onderhoud van de liften aangewezen waren op de karteldeelnemers. Iedere woningcorporatie zal daarom in de kartelperiode een standaard servicecontract zijn aangegaan met één van de karteldeelnemers, aldus DGL. De mogelijkheid van schade is in het licht hiervan aannemelijk, althans de mogelijkheid bestaat dat de liften zijn gekocht of onderhouden door de woningcorporaties.

Ook deze klacht zie ik niet opgaan. Het hof heeft dit betoog van DGL verworpen in rov. 6.31: “Die lift kan […] door een ander dan een karteldeelnemer zijn onderhouden of gemoderniseerd.” Het hof is dus niet voorbijgegaan aan de stelling van DGL dat woningcorporaties vaak liften hebben die zullen moeten worden onderhouden. Het hof verbindt hieraan echter niet de conclusie die DGL in haar belang acht. Het hof oordeelt dat DGL onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de mogelijkheid van schade bestaat, wat niet onbegrijpelijk is mede gelet op de specifiek hierop gerichte betwisting van Kone.89.Met deze klacht stuurt DGL aan op een herbeoordeling van haar argumentatie waarvoor in cassatie geen plaats is.

Subonderdeel I.1.4 klaagt DGL dat rov. 6.31 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat de omstandigheden die het hof noemt wél zouden leiden tot de conclusie dat de mogelijkheid van schade aannemelijk zou zijn. Dit geldt temeer omdat de omstandigheden slechts eventualiteiten zijn die zouden kunnen maken dat de woningcorporaties geen schade hebben geleden. Die eventualiteiten sluiten evenzeer de mogelijkheid in dat wél schade is geleden.

De klacht treft geen doel. Het hof oordeelt terecht dat door DGL feiten moeten worden gesteld die zich hebben voorgedaan als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen.90.Waar causaal verband ontbreekt, heeft de onrechtmatige gedraging geen nadeel tot gevolg gehad en is er geen schade geleden.91.De omstandigheden die het hof in rov. 6.31 opsomt, brengen mee dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade – volgens het hof – niet aannemelijk is gemaakt met de enkele stelling dat liften in eigendom of gebruik waren bij de woningcorporaties. Mede in het licht van de uitgebreide betwisting van Otis op dit punt van de causaliteit,92.is dit oordeel niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

Het in rov. 6.30-6.31 gegeven oordeel is bovendien onjuist, zo betoogt DGL in subonderdeel I.1.5. Bij schadevergoedingsvorderingen wegens inbreuk op het Unierechtelijke kartelverbod – al dan niet op grond van het doeltreffendheidsbeginsel – zal het bewijsvermoeden moeten worden gehanteerd dat schade is geleden door de benadeelde. Dit vermoeden is ingegeven door de structurele informatie-asymmetrie tussen kartellisten en benadeelden.

De klacht faalt. In dit geval staat vast dat de Kartelschaderichtlijn temporeel niet van toepassing is (zie ook rov. 6.22 van het bestreden arrest). Het in art. 17 lid 2 van die richtlijn opgenomen bewijsvermoeden93.heeft gelet op het bepaalde in art. 22 lid 1 Kartelschaderichtlijn94.geen terugwerkende kracht.95.Wanneer een Unieregeling ontbreekt, is het overgelaten aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die een justitiabele aan het Unierecht ontleent.96.Het doeltreffendheidsbeginsel vormt geen grondslag om de reikwijdte van de aansprakelijkheid van inbreukmakers verder op te rekken op de door DGL voorgestane wijze, niet in materieel en ook niet in temporeel opzicht.

Wel is juist dat, los van de Kartelschaderichtlijn, een informatie-asymmetrie ten nadele van gelaedeerden relevant kan zijn bij de toetsing van een nationale rechtsregel aan het doeltreffendheidsbeginsel.97.Mijns inziens moet het in een zaak als de onderhavige dan wel gaan om informatie die voor de benadeelde afnemer moeilijker is te achterhalen dan voor karteldeelnemer. Een doorgevoerde prijsverhoging kan daar een voorbeeld van zijn. Het berekenen van de overcharge pleegt sowieso een ingewikkelde exercitie te zijn die meestal wordt overgelaten aan gespecialiseerde economische consultants. Dat ligt anders voor de puur feitelijke vraag of een benadeelde in de relevante periode zaken heeft gedaan met een van de inbreukmakers. De informatie daarover is een voorbeeld van informatie die bij uitstek in het domein van de benadeelden zelf ligt. DGL is niet in staat gebleken die informatie te produceren voor alle woningcorporaties in haar achterban.

Ten tweede klaagt DGL dat gelet op het doeltreffendheidbeginsel, bij de beoordeling of is voldaan aan het criterium dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt, rekening moet worden gehouden met het feit dat een kartel gedurende een lange tijdsperiode heimelijk pleegt te worden uitgevoerd. Gelet op het tijdsverloop in deze zaak en het heimelijk karakter van het kartel zou niet kunnen worden gevergd dat een woningcorporatie zijn administratie met betrekking tot een installatie eenvoudig toegankelijk heeft bewaard.

Ook deze klacht, die is toegespitst op de onderhavige zaak, loopt stuk. Het is juist dat het voor de gemiddelde afnemer niet mogelijk is het bestaan van een kartel te ontdekken. Daar is de ‘kartelpolitie’ voor, de Commissie en/of de ACM. Dat een kartel zich in het geheim heeft afgespeeld, is voor de vraag hoeveel schade een afnemer kan hebben geleden zonder belang. Het voorgaande gaat ook op in deze zaak. Aangezien het persbericht van de Commissie dateert van 21 februari 200798., de volledige openbare versie van de Beschikking en de samenvatting van de Beschikking op 26 maart 2008 in het Publicatieblad van de EU99.is gepubliceerd (zie 2.4), was alle beschikbare informatie over het liftenkartel in de openbaarheid. Als claimvehikels voldoende brood zien in een collectieve actie tegen de inbreukmakers, kunnen zij potentiële benadeelden de mogelijkheid bieden om zich aan te sluiten bij een collectieve actie.

Wat het bewaren van facturen en andere bescheiden betreft wijs ik erop dat voor Nederlandse vennootschappen op grond van art. 2:10 lid 1 en 3 BW de verplichting geldt de administratie zeven jaar te bewaren.100.Ook alle door de administratieplichtige uitgestuurde en aangevraagde offertes alsmede getekende contracten behoren tot die administratie.101.De periode om administratie te bewaren voor vennootschappen lijkt naar vreemd recht niet heel anders te zijn.102.Het niet beschikken over de bewijsstukken die nodig zijn om aan te tonen dat schade is geleden ligt – nog los van de administratieplicht – in deze zaak in de risicosfeer van DGL als procespartij.

Subonderdeel I.1.6 behelst een voortbouwklacht. Die faalt, gelet op het falen van de voorafgaande klachten.

De zojuist besproken reeks aan klachten zijn voor mij aanleiding nog enkele algemene opmerkingen te maken over het bewijzen van schade in kartelschadeprocedures.

De eiser dient het bestaan van verrichte transacties met een karteldeelnemer en de daaruit voortvloeiende schadeposten (bijvoorbeeld een hogere aankoopprijs) te stellen en te bewijzen. In de praktijk kan dat bewerkelijk zijn (mede omdat gedaagden omvangrijk verweer kunnen voeren).103.Mij lijkt dat echter inherent te zijn aan het instellen van een collectieve vordering met een ambitieus financieel doel. De aantallen transacties kunnen groot zijn en de betrokken producten complex. In dat opzicht lijkt deze liftenzaak overigens een stuk overzichtelijker dan veel andere kartelschadezaken, ook omdat alles zich in Nederland heeft afgespeeld. Een probleem bij de bewijslevering kan ook zijn dat de benodigde gegevens niet meer in de bestanden te vinden zijn omdat de transacties die de gestelde schade hebben veroorzaakt zich geruime tijd geleden hebben voorgedaan (over zo’n lange periode wordt doorgaans wel wettelijke rente gevorderd). Het verdient opmerking dat het de eiser zelf is die op zakelijke gronden de keuze heeft gemaakt om vorderingen te bundelen en te gaan incasseren, in de kennelijke verwachting dat daar een voldoende sterke businesscase voor bestaat, ook als die vorderingen in een betrekkelijk ver verleden zijn ontstaan. De noodzakelijke inspanning om schadevergoedingsvorderingen toereikend te onderbouwen zou geen reden mogen zijn om het bewijs van de geleden schade te verlichten. Voorkomen moet worden dat schade wordt vergoed die niet is geleden. Ook voor gedaagden, en zeker ook voor de rechter die alles moet beoordelen, kunnen dit zeer bewerkelijke zaken zijn waarop vaak regie moet worden gevoerd. Alleen als het niet mogelijk is om de schade te begroten, kan de rechter overgaan tot een schatting.104.Het doeltreffendheidsbeginsel is voor eiser niet het toverwoord om onder de verplichting tot bewijslevering van geleden schade uit te komen.

Het doeltreffendheidsbeginsel speelt als zodanig geen rol bij de beslissing van de rechter om een zaak wel of niet naar de schadestaatprocedure te verwijzen. De rechter is op grond van dat Unierechtelijke beginsel niet verplicht om het geding naar de schadestaat te verwijzen als de eiser dat heeft gevorderd. De beslissing om niet te verwijzen maakt het voor benadeelden immers niet (praktisch) onmogelijk of uiterst moeilijk om hun recht op schadevergoeding uit te oefenen. In veel gevallen kan de schade ook in de hoofdzaak worden vastgesteld, wat in beginsel tot dezelfde andere financiële uitkomst zou moeten leiden. Men zou zich nog eerder kunnen voorstellen dat het wel verwijzen naar de schadestaat als belastend kan worden gezien voor de eiser omdat hij een nieuwe procedure aanhangig moet maken. Dat eisende partijen niettemin juist verwijzing naar de schadestaat vorderen zou ermee te maken kunnen hebben dat zij de inspanningen om bewijs van de schade te leveren voor zich uit kunnen schuiven en/of dat zij mogelijk verwachten dat een veroordelend vonnis gedaagden ertoe kan bewegen om over een schikking te onderhandelen. Zulke strategische en financiële overwegingen, wat daar verder ook van zij, kunnen geen reden zijn om te beslissen het geding naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

De slotsom is dat in de cassatieberoepen over en weer geen van de klachten doel treft.

Ik zie geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De vraag of een geding naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen is een vraag van nationaal recht. Bij toetsing aan het eerste criterium voor verwijzing naar de schadestaat dient naar mijn mening weliswaar te worden aangesloten bij de bindende vaststelling in de Beschikking van de Commissie dat gedurende een bepaalde periode een enkele en voortdurende inbreuk heeft plaatsgevonden, maar ook als daarvan wordt geabstraheerd kon het hof nog steeds, in navolging van de rechtbank, op nationaalrechtelijke gronden oordelen dat het geding naar de schadestaatprocedure kon worden verwezen. De juistheid van deze beslissing hangt dus niet af van de uitleg van het Unierecht. Het lijdt in elk geval geen twijfel dat het Unierecht zich niet verzet tegen de beslissing van het hof om het geding naar de schadestaat te verwijzen.

De conclusie strekt tot verwerping, zowel van het principaal cassatieberoep als van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In 2007 heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) aan lift- en roltrapfabrikanten boetes opgelegd wegens overtreding van het Europees kartelverbod (art. 101 lid 1 VWEU) in diverse lidstaten van de Europese Unie, waaronder Nederland. DGL is een procedure gestart tegen de fabrikanten die volgens de Commissie in Nederland hebben deelgenomen aan het ‘liftenkartel’, waaronder Kone. Een veertigtal woningcorporaties heeft aan DGL schadevergoedingsvorderingen gecedeerd. DGL vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Kone jegens die woningcorporaties onrechtmatig heeft gehandeld en samen met liftfabrikant Otis hoofdelijk aansprakelijk is voor de door hen geleden schade, op te maken bij staat.

De rechtbank heeft de vorderingen ten aanzien van 37 van de 40 woningcorporaties toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank op enkele onderschikte punten na bevestigd. Volgens het hof bestaat het onrechtmatig handelen van de liftfabrikanten uit hun deelname aan het kartel. Als is aangetoond dat een woningcorporatie met een liftfabrikant in de inbreukperiode ten minste één transactie heeft afgesloten die binnen de werkingssfeer van de Commissie-beschikking valt, staat de grondslag van de aansprakelijkheid van die fabrikant vast. Als daarnaast de mogelijkheid van schade aannemelijk is, wordt aan de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldaan.

In het principaal cassatieberoep van Kone staat centraal de stelling dat het hof de zaak niet naar de schadestaatprocedure mocht verwijzen zonder dat vaststaat voor welke specifieke transacties Kone aansprakelijk is. Voor verwijzing naar de schadestaat zou per transactie moeten worden aangetoond dat aan de vereisten van een onrechtmatige daad is voldaan. Dat kan niet pas in de schadestaatprocedure omdat daarin uitsluitend de omvang van de schade wordt vastgesteld. DGL heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld met klachten over de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaat en over de reikwijdte van de aansprakelijkheid van Kone.

Ook Otis heeft cassatieberoep ingesteld in het geding tussen haar en DGL (zaak 24/01603). De twee cassatieberoepen zijn gericht tegen hetzelfde arrest, dat is gewezen in de door DGL aanhangig gemaakte gedingen. De klachten in beide cassatieberoepen komen voor een belangrijk deel overeen. De klachten van Kone zijn uitvoeriger.

Kone heeft tevens cassatieberoep ingesteld in het geding tussen haar en de Stichting Elevator Cartel Claim, SECC (zaak 24/01599). In die zaak zijn grotendeels dezelfde vragen aan de orde als in de onderhavige zaak. Op haar beurt heeft SECC cassatieberoep ingesteld tegen Kone (zaak 24/01598). Deze twee beroepen komen op tegen het arrest van het hof dat is gewezen in de door SECC aanhangig gemaakte gedingen.

De beide arresten van het hof zijn voor een belangrijk deel gelijkluidend. Vandaag neem ik mijn conclusie in alle vier de zaken. Naar mijn mening dienen alle beroepen te worden verworpen.

Feiten1.

DGL is op 12 augustus 2008 opgericht. Het statutaire doel van DGL is het behartigen van de belangen van woningcorporaties die schade hebben geleden als gevolg van het liftenkartel. DGL is dus een claimstichting van woningcorporaties.

Bij DGL waren begin 2024 veertig woningcorporaties aangesloten die vorderingen op de karteldeelnemers aan DGL hebben gecedeerd. Deze woningcorporaties hebben samen ongeveer 7.000 liften in gebruik.

Kone is een onderneming die zich bezighoudt met het fabriceren, onderhouden en moderniseren van liften en roltrappen. Zij maakt deel uit van een internationaal concern.

Bij beschikking van 21 februari 20072.(hierna: de Beschikking3.) heeft de Commissie boetes opgelegd van in totaal € 992 miljoen aan (entiteiten behorende tot) vijf lift- en roltrapfabrikanten wegens overtreding van (thans4.) art. 101 VWEU in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland. In de door de Commissie gepubliceerde samenvatting van de Beschikking5.wordt de werking van het liftenkartel als volgt beschreven:

“7. Met name werden de volgende inbreuken gepleegd in één, verscheidene of alle betrokken lidstaten:

- afspraken over de verdeling van de afzet en installatie van liften en roltrappen;

- afspraken over de toewijzing van openbare en particuliere aanbestedingen, alsook van andere contracten, voor de verkoop en installatie van liften en roltrappen naar gelang van het overeengekomen aandeel van iedere onderneming in de afzet;

- afspraken over de toewijzing van projecten voor de verkoop en installatie van nieuwe liften en/of roltrappen overeenkomstig het beginsel dat bestaande klantenrelaties in acht moeten worden genomen;

- afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor reeds bestaande liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten;

- afspraken niet onderling te concurreren om onderhoudscontracten voor nieuwe liften en roltrappen en afspraken over de inschrijving op deze opdrachten; en

- afspraken niet onderling te concurreren om moderniseringscontracten.

Enkele van de voornaamste kenmerken van de inbreuken waren uitwisseling van commercieel belangrijke en vertrouwelijke markt- en ondernemingsinformatie, onder andere met betrekking tot biedgedrag en prijzen. De deelnemers kwamen regelmatig bijeen om afspraken over hogervermelde beperkingen te maken en zij hielden toezicht op de uitvoering ervan op de nationale markten. […].”

De volgende fabrikanten hebben aan het liftenkartel deelgenomen: Kone, Otis, Schindler, ThyssenKrupp en Mitsubishi. Ik duid deze partijen aan als de karteldeelnemers.

In Nederland is het liftenkartel actief geweest van 15 april 1998 tot 5 maart 2004. Kone heeft deelgenomen van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004 en is dus later gaan meedoen.

Kone is tegen de Beschikking in beroep gegaan bij het Gerecht van de Europese Unie. Het Gerecht heeft het beroep verworpen.6.Het daartegen door Kone ingestelde hoger beroep bij het Hof van Justitie is eveneens verworpen.7.Sindsdien is de Beschikking onherroepelijk.

In (afzonderlijke) aktes van cessie is vermeld dat de woningcorporaties hun vordering tot schadevergoeding op één of meer van de karteldeelnemers hebben overdragen aan DGL. De cessie-aktes zijn op enig moment tussen oktober 2008 en december 2009 ondertekend.

Bij brief van 10 december 20098.heeft DGL aan Kone mededeling gedaan van de overdracht aan haar van de vorderingen van de woningcorporaties op Kone. Verder deelde DGL mede dat zij zich het recht voorbehield de overgedragen vorderingen op Kone te verhalen en dat genoemde brief is te beschouwen als een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW.

Procesverloop9.

Op 14 november 2013 heeft DGL Kone, Otis, ThyssenKrupp, Schindler en Mitsubishi gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft DGL een minnelijke regeling getroffen met ThyssenKrupp, Schindler en Mitsubishi. Zij heeft de procedure tegen Kone en Otis voorgezet.

DGL heeft, na eisverminderingen,10.verklaringen voor recht gevorderd dat Kone in strijd heeft gehandeld met respectievelijk art. 101 lid 1 VWEU, art. 6:162 BW in samenhang met art. 6:102 BW, en art. 6:166 BW, en tezamen met Otis hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de woningcorporaties als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat. De schade zou moeten worden verminderd met de plicht tot bijdragen van Schindler, ThyssenKrupp en Mitsubishi in de onderlinge verhouding tot Kone en Otis.

Bij incidenteel vonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank een door Kone opgeworpen exceptie van non-bevoegdheid afgewezen.11.

Bij vonnis van 29 mei 2019 (hierna: het tussenvonnis)12.heeft de rechtbank DGL in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat elke woningcorporatie (direct of indirect, bijvoorbeeld via een aannemer) een of meer liften heeft gekocht van en/of laten installeren door een karteldeelnemer, en/of een onderhouds- of moderniseringsovereenkomst heeft gesloten met een karteldeelnemer, en/of dat bedragen bij de woningcorporatie in rekening zijn gebracht.

Bij vonnis van 23 juni 2021 (hierna: het eindvonnis)13.heeft de rechtbank, op basis van de door DGL overlegde stukken, geoordeeld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden ten aanzien van 37 van de 40 woningcorporaties die hun vordering aan DGL hadden overgedragen. Van de drie overige woningcorporaties had DGL geen documenten overgelegd waaruit blijkt dat zij in de inbreukperiode een transactie met een van de karteldeelnemers hadden afgesloten. Verder werd het zogeheten doorberekeningsverweer van Kone verworpen.14.De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Kone onrechtmatig heeft gehandeld jegens de woningcorporaties en dat Kone en Otis jegens elk van deze woningcorporaties op grond van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door hen geleden schade, op te maken bij staat.

Kone en Otis hebben (afzonderlijk van elkaar) van het tussenvonnis en het eindvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). De zaken werden bij incidenteel arrest van 26 april 2022 gevoegd. DGL heeft incidenteel appèl ingesteld.

Bij arrest van 23 januari 2024 (hierna: het bestreden arrest)15.heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd, het eindvonnis gedeeltelijk vernietigd en de verklaring voor recht opnieuw uitgesproken met twee aanvullingen. Voor het overige werd het eindvonnis bekrachtigd.

Het hof heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:

a) Het is niet in geschil dat voor de reikwijdte van de inbreuk moet worden uitgegaan van de Beschikking. Daaruit blijkt het volgende. Het liftenkartel strekte zich uit tot het gehele grondgebied van Nederland. Het is niet zo dat alleen een klein deel van de projecten werd geraakt door de inbreuk. Elk project aan een bepaalde karteldeelnemer toewijzen was niet nodig, omdat het uitgangspunt was dat elke deelnemer zijn bestaande klanten zou behouden. De effecten van de enkele en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) waren niet beperkt tot opdrachten waarbij toepassing werd gegeven aan het verdelingsmechanisme. Bovendien kon het marktgedrag van de karteldeelnemers worden beïnvloed door uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie ook buiten de context van de specifieke projecten waar overleg over plaatsvond. (rov. 6.5 - 6.8)

b) Onderhoudscontracten voor nieuwe liftinstallaties vallen binnen de reikwijdte van de inbreuk en ook MonoSpace-liften vallen daaronder. (rov. 6.9 - 6.10)

c) In het midden kan blijven of het kartel daadwerkelijk alle transacties op de markten voor de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften omvatte. Uit de Beschikking volgt dat het kartel een veelomvattende, langdurige en systematische inbreuk betrof, die de mededinging op de desbetreffende markten in heel Nederland heeft beperkt. Die afbakening van de reikwijdte van het kartel is voldoende om te kunnen beoordelen of de mogelijkheid van schade ten aanzien van een woningcorporatie aannemelijk is. (rov. 6.11)

d) Uit de Beschikking volgt ook dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder hogere prijzen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging is afgesproken. Het onderling uitwisselen en afstemmen van prijzen vormde ook daadwerkelijk onderdeel van het kartel. Uit de Beschikking kan dus worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad. De overweging in de Beschikking dat het bijna onmogelijk is om de precieze prijseffecten van het kartel te meten, kan van belang zijn in de schadestaatprocedure, maar is dat niet in deze (hoofd)procedure. Ook de Kartelschaderichtlijn16.(hoewel van latere datum en daarom temporeel niet van toepassing in deze zaak) gaat ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden, en voorziet op grond van dat uitgangspunt in een bewijsvermoeden van schade. (rov. 6.15 - 6.22)

e) De economische rapporten die partijen hebben overgelegd vormen geen reden om hier anders over te oordelen. (rov. 6.23)

f) De grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. De verdeling van opdrachten was volgens de Beschikking onderdeel van een “overall scheme to share and regulate the market”. Het is dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een woningcorporatie en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van de inbreuk op het mededingingsrecht en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. (rov. 6.29)

g) De drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat een woningcorporatie ten minste in één geval direct of indirect (bijvoorbeeld via een aannemer) producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen tijdens de inbreukperiode. Het hof volgt niet het standpunt van DGL dat het voor de aannemelijkheid van mogelijke schade volstaat dat een woningcorporatie tijdens de inbreukperiode een lift in eigendom had. (rov. 6.30 - 6.31)

h) Het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van Stichting Mitros de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden, houdt geen stand. Het hof voegt deze stichting toe aan de lijst van afnemers die mogelijk schade kunnen hebben geleden als gevolg van de inbreuk. (rov. 6.51)

i) Het doorberekeningsverweer vormt slechts een beletsel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure als op voorhand zou moeten worden aangenomen dat mogelijke prijsverhogingen als gevolg van het kartel door een woningcorporatie integraal zijn doorberekend. Daarvoor bestaat geen aanleiding. (rov. 6.59 - 6.62)

j) De bestrijding door Kone van haar aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW berust op het onjuiste uitgangspunt dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten is gelegen in de concrete verdeling van opdrachten. De grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de deelname aan het kartel. Er is voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW en de liftfabrikanten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars gedragingen in kartelverband. Die hoofdelijke aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot de gedragingen van de drie liftfabrikanten waarmee DGL regelingen heeft getroffen. (rov. 6.66 - 6.67)

k) Kone heeft er terecht op gewezen dat zij niet de gehele inbreukperiode in Nederland aan het kartel heeft deelgenomen. De rechtbank heeft dit ook onderkend, maar heeft dit niet tot uiting gebracht in rov. 2.15 van het eindvonnis en in de beslissing. Het hof zal de verklaring voor recht aanpassen zodat duidelijk is dat Kone alleen aansprakelijk is voor de periode vanaf 1 juli 1999. (rov. 6.68 - 6.69)

l) De schikkingen die DGL heeft getroffen met de andere liftfabrikanten, zijn niet van belang voor de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone, maar slechts voor de hoogte van de schadevergoeding waarop DGL jegens Kone aanspraak kan maken. Dat kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. (rov. 6.73)

m) In de hoofdprocedure kan voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure worden volstaan met de vaststelling dat per woningcorporatie in één geval is gebleken dat tijdens de inbreukperiode direct of indirect producten en/of diensten van een karteldeelnemer zijn afgenomen. Voor zover de rechtbank ten aanzien van een woningcorporatie meer schadeposten heeft besproken, zijn dat overwegingen ten overvloede. Bovendien gaat de beoordeling van schadeposten in de hoofdprocedure niet verder dan de vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding moeten in de schadestaatprocedure worden bepaald. Bij de beoordeling daarvan is de rechtbank niet gebonden aan wat zij met betrekking tot een specifieke schadepost in de hoofdprocedure heeft overwogen. (rov. 6.80)

Kone heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. DGL heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen voeren over en weer verweer en hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten. Deze toelichtingen werden gevolgd door re- en dupliek.

De klachten zijn ondergebracht in vijf onderdelen:

- Onderdeel 1: klachten over het oordeel dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect had.

- Onderdeel 2: klachten over de beoordeling van de verhouding tussen de hoofd- en de schadestaatprocedure.17.

- Onderdeel 3: klachten over de beoordeling van het doorberekeningsverweer.

- Onderdeel 4: rechtsklacht tegen oordeel dat voldaan is aan de vereisten van art. 6:166 BW.

- Onderdeel 5: een motiveringsklacht tegen het oordeel over de grief van Kone dat de vorderingen van DGL na eisvermindering onvoldoende concreet en bepaalbaar zijn.

Ik zal bij de bespreking van deze onderdelen de in de procesinleiding gehanteerde volgorde aanhouden.

Onderdeel 1: prijsopdrijvend effect

Met de klachten in subonderdelen 1.1 t/m 1.6 richt Kone het vizier op rov. 6.15 t/m 6.18 en 6.22-6.23 van het bestreden arrest. De eerste vier van deze overwegingen luiden als volgt18.(mijn onderstrepingen, ook in de citaten hierna, A-G):

“(ii) Het effect van de inbreuk

[…]

Het oordeel van het hof

Met betrekking tot het effect van de inbreuk overweegt de Commissie in de Beschikking in algemene zin onder meer:

“(660) In this case, the Commission did not attempt to demonstrate the precise effects of the infringement since it is impossible to determine with sufficient certainty the relevant competitive parameters (price, commercial terms, quality, innovation, and others) in the absence of the infringements. However it is obvious that the infringements did have an actual impact. The fact that the various anticompetitive arrangements were implemented by the cartel participants in itself suggests an impact on the market, even if the actual effect is difficult to measure, because it is, in particular, not known if and how many other projects were subject to bid-rigging, nor how many projects may have been subject to allocation between cartel members without there being a need for contacts between them. The high aggregate market shares of the cartel participants make anticompetitive effects appear likely and the relative stability of these market shares throughout the duration of the infringements would confirm these effects.

(…)

(668) The fact that the arrangements allegedly occurred on an ad hoc basis or that individual cartel members did not participate in certain projects […], does not affect the observation that the Dutch cartel was a complex, single and continuous infringement, nor that the overall infringement was very serious. In fact the circumstances of this case make it almost impossible to measure the extent of the obstacles to trade and, therefore, to take account of those obstacles in assessing the impact of the infringement on the market.

(669) In conclusion, the parties’ arguments cannot serve to demonstrate that the cartels were ineffective in freezing market shares and fixing prices in the elevators and escalators market. It remains undisputed that the unlawful arrangements had market effects […]”

Uit deze overwegingen volgt dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder hogere prijzen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken. De Commissie wijst daarop in randnummer 576 van de Beschikking:

“(576) […] Price being the main instrument of competition, the various collusive arrangements and mechanisms adopted by the suppliers were all ultimately aimed at inflating prices, to the benefit of the undertakings involved, and to a higher level than that which would have been determined by conditions of free competition. […]”

Het onderling uitwisselen en afstemmen van prijzen vormde ook daadwerkelijk onderdeel van het kartel. Zie onder meer randnummer 423 en 424 van de Beschikking:

“(423) […] The main allocation mechanism for new equipment as well as for service and modernization projects was to exchange bidding prices between the Big 5 with an understanding that the undertaking with the lowest bid price would secure the project and that the other cartel members would not undercut such offers.

(424) It should be noted that the exchange of bid prices could take place at different moments during a tender procedure. The members of the Big 5 either organized a meeting before they had issued a formal bid or immediately thereafter. In the latter case, it was common understanding that the undertaking that had issued the lowest formal bid was protected from subsequent lower bids by the other members of the Big 5. This was relevant in cases where the customer tried to negotiate for lower prices after the first bidding round.”

Otis en Kone stellen dan ook ten onrechte dat uit de overwegingen in de Beschikking niet kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met de oordelen in rov. 6.15 t/m 6.18 heeft miskend dat art. 101 VWEU onderscheid maakt tussen gedragingen die ertoe strekken de mededinging binnen de interne markt te verhinderen of te beperken en gedragingen die tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd of beperkt. De Commissie heeft in de Beschikking een inbreuk vastgesteld op basis van de mededingingsbeperkende strekking van de gedragingen van de liftfabrikanten. Dat betekent dat de Commissie niet heeft vastgesteld dat de inbreuk een effect op de markt tot gevolg heeft gehad. Uit de Beschikking (punt 660) blijkt dat de Commissie dit ook niet heeft willen vaststellen.

Ik roep eerst in herinnering dat bij het kartelverbod een onderscheid wordt gemaakt tussen afspraken die de strekking hebben de mededinging te beperken en afspraken die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt.19.Beide vallen onder het kartelverbod, maar de bewijslast verschilt.

De eerste categorie afspraken kan naar haar aard geacht worden schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging, zonder dat hoeft te worden aangetoond welke concrete effecten daarvan uitgaan op de markt. De ervaring leert dat dergelijke afspraken leiden tot hogere prijzen en/of (kwantitatieve of kwalitatieve) productieverminderingen.20.Doorgaans bevat een beschikking van de Commissie waarbij dergelijke gedragingen worden vastgesteld, slechts in algemene zin enige informatie over de gevolgen van het kartel. De Commissie brandt haar vingers liever niet aan het maken van een schatting van de hoogte van de prijsopslag, zeker nu dat voor de vaststelling (en beboeting) van de inbreuk op het kartelverbod niet nodig is. Voorbeelden van strekkingsbeperkingen zijn prijsafspraken tussen concurrenten, afspraken om de markt te verdelen en ook, wat in de liftenzaak onder meer aan de orde was, bid rigging bij aanbestedingen.

Om een gedrag te kunnen kwalificeren als een verboden ‘gevolgbeperking’ (de tweede categorie) moeten de effecten ervan op de markt wél worden onderzocht. Dat betekent dat de Commissie een zwaardere bewijslast heeft en dus meer werk moet verzetten dan wanneer zij een ‘strekkingsbeperking’ vaststelt.

Voor de privaatrechtelijke handhaving van het kartelverbod bij de nationale rechter is het onderscheid tussen strekkingsbeperkingen en gevolgbeperkingen in beginsel zonder betekenis. In beide situaties zal het onrechtmatig handelen doorgaans bestaan uit de deelname aan een kartel. In beide situaties moet de eiser aantonen dat schade is geleden en dient de rechter de schade te begroten. Hooguit kan men verwachten dat het bewijs dat het kartel schade heeft veroorzaakt in zijn algemeenheid gemakkelijker is te leveren als de inbreuk bestaat uit een of meer strekkingsbeperkingen. Daarmee staat impliciet vast dat de mededinging kan worden beperkt of verstoord. Anders dan Kone ingang lijkt te willen doen vinden, hoeft eiser niet, als een of meer strekkingsbeperkingen in het geding zijn, de gevolgen daarvan op de markt aan te tonen.21.Eiser moet wel stellen en zo nodig bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van het kartel.

Ik kom toe aan de klacht. Het hof heeft mijns inziens niet miskend dat de Commissie niet heeft vastgesteld dat de inbreuk een effect op de markt tot gevolg heeft gehad. Uit het aangevallen oordeel blijkt namelijk niet dat het hof ervan is uitgegaan dat de Commissie een effect heeft vastgesteld. In de bestreden overwegingen wordt gewezen op punten uit de Beschikking waaruit volgens het hof – desondanks – volgt dat de inbreuk effect op de markt heeft gehad, waaronder hogere prijzen dan in de hypothetische situatie zonder het kartel (rov. 6.16 en 6.18). De klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In subonderdeel 1.2 betoogt Kone dat de civiele rechter (alleen) is gebonden aan het dispositief van de Beschikking (waarin formele vaststellingen worden gedaan) en overwegingen in de Beschikking die noodzakelijk zijn ter onderbouwing van die vaststellingen. Het hof zou dit hebben miskend in rov. 6.15 t/m 6.18.

De klacht faalt. Uit art. 16 lid 1 Verordening 1/200322.volgt dat een nationale rechter geen beslissing mag nemen die in strijd is met een beschikking van de Commissie waarin een inbreuk op art. 101 lid 1 VWEU wordt vastgesteld. Het dispositief van een beschikking is bindend; de overwegingen in het ‘lichaam’ van de beschikking zijn dat inderdaad niet, behoudens overwegingen (met feitelijke vaststellingen en juridische kwalificaties) waarop het dispositief is gebaseerd.23.Dat laatste ligt voor de hand: als de rechter van de door de Commissie gegeven kwalificatie van een bepaalde gedraging zou kunnen afwijken, kan de formele vaststelling in het dispositief van de beschikking op losse schroeven komen te staan.

Het hof leidt uit het lichaam van de Beschikking (de ‘overwegingen’) af dat de inbreuk effect heeft gehad en baseert daar zijn beslissing op. Voor zover Kone betoogt dat het hof dit niet mocht doen, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het doel van art. 16 lid 1 van Verordening 1/2003 is te voorkomen dat een nationale rechter een beslissing neemt die indruist tegen, althans afbreuk doet aan een besluit van de Commissie.24.Van een tegenstrijdige beslissing is hier geen sprake, ook niet als het hof oordeelt dat uit de overwegingen van de Beschikking, waarin een inbreuk wordt vastgesteld op grond van gedragingen die ertoe strekken de mededinging te beperken, volgt kan worden afgeleid dat de vastgestelde inbreuk effect op de markt heeft gehad. De omstandigheid dat de nationale rechter niet is gebonden aan de overwegingen in het lichaam van de beschikking van de Commissie, betekent echter niet dat het de nationale rechter bij de beoordeling van de vraag of een (vaststaande) kartelinbreuk effecten heeft gehad op marktpartijen, niet zou zijn toegestaan zich op zulke overwegingen te baseren.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat uit de Beschikking volgt dat de Inbreuk een effect op de markt heeft gehad in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof zou onvoldoende hebben gerespondeerd op het betoog van Kone (i) dat uit de Beschikking niet volgt dat de inbreuk ertoe heeft geleid dat de prijzen van liften en diensten gedurende de inbreukperiode hoger lagen dan daarna (of daarvoor) en dat (ii) uit de Beschikking wél volgt dat de Commissie de effecten van de inbreuk niet heeft onderzocht althans niet heeft vastgesteld. Bovendien valt uit de door het hof aangehaalde passages hooguit af te leiden dat de Commissie is uitgegaan van een effect, maar niet van een prijsopdrijvend effect.

De klacht gaat niet op. Uit het citaat in rov. 6.16 volgt dat de gedragingen van de karteldeelnemers waren gericht op het opkrikken van prijzen boven het niveau dat bij vrije mededinging zou bestaan. In het deel van randnummer 576 van de Beschikking dat het hof citeert in rov. 6.16, staat niet dat de karteldeelnemers hun doel bereikten.25.Dat een prijsopdrijvend effect op zijn minst aannemelijk is volgt ook uit (de samenhang met) de citaten in de daaropvolgende rov. 6.17. Daar staat dat in de praktijk biedingen zo werden afgestemd dat een lagere biedprijs niet tot stand zou kunnen komen: “[…] that the other cartel members would not undercut such offers.” En: “[…] that the undertaking that had issued the lowest formal bid was protected from subsequent lower bids […].” Deze citaten vormen een afdoende grondslag voor de verwerping van de standpunten van Kone. Het hof hoefde daartoe niet expliciet in te gaan op de stelling dat de Commissie de effecten van de vastgestelde gedragingen niet heeft onderzocht of vastgesteld. Het hof lijkt dit laatste ook te onderkennen (zie de eerste zin van het citaat in rov. 6.15), maar heeft gemeend dat – desondanks – uit de overwegingen van de Beschikking valt af te leiden dat een (prijsopdrijvend) effect aannemelijk kan worden geacht en heeft daaruit afgeleid dat de mogelijkheid van schade in de vorm van een meerprijs aannemelijk is. Deze precisering (‘mogelijkheid van schade’) is van belang omdat dit de maatstaf is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure26.(waarover hierna meer). Uit de slotzin van rov. 6.23 blijkt dat het hof dit ook bij de beoordeling van de grieven over het effect van de inbreuk heeft onderkend. Dat deze drempel (‘mogelijkheid van schade is aannemelijk’) wordt gehaald op basis van de door het hof geciteerde passages uit de Beschikking, wordt op zichzelf niet bestreden.

Subonderdeel 1.4 geeft een bepaalde lezing van rov. 6.15 t/m 6.18: voor zover het hof de geciteerde overwegingen uit de Beschikking zo heeft uitgelegd dat hieruit alleen zou kunnen worden afgeleid dat de Commissie de precieze effecten van de inbreuk op de markt niet heeft kunnen vaststellen, maar niet dat de Commissie in het geheel niet heeft vastgesteld of de inbreuk tot prijsverhogingen heeft geleid, is dit oordeel onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de redenen die zijn vermeld in de vorige subonderdelen.

De klacht mist doel. Het hof legt de Beschikking namelijk niet zo uit als Kone (veronder)stelt. Het hof gaat er niet van uit dat de Commissie een effect heeft vastgesteld. Dit blijkt uit de combinatie van rov. 6.18, 6.20 en 6.23 (de op één na laatste zin) die als volgt luiden:

“6.18 Otis en Kone stellen dan ook ten onrechte dat uit de overwegingen in de Beschikking niet kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad.

[…]

De overweging in de Beschikking dat het bijna onmogelijk is om de precieze prijseffecten van het kartel te meten, kan van belang zijn in de schadestaatprocedure, maar niet in deze (hoofd)procedure. In deze (hoofd)procedure hoeft slechts vast komen te staan dat het aannemelijk is dat het kartel tot hogere prijzen heeft geleid.

In deze (hoofd)procedure volstaat dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk aannemelijk is. […].”

Subonderdeel 1.5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.16 dat het een ‘feit van algemene bekendheid’ is dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken. Volgens Kone geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het niet begrijpelijk gemotiveerd.

De klacht snijdt een terecht punt aan, maar kan niet tot cassatie leiden.

Op grond van art. 149 lid 2 Rv mag de rechter feiten of omstandigheden van algemene bekendheid of ervaringsregels uit eigen beweging aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Met ‘feiten of omstandigheden van algemene bekendheid’ wordt gedoeld op een feit dat of een toestand die ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens (‘het algemene publiek’) zonder nader onderzoek kan worden geacht te kennen of zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen.27.Specialistische kennis is van deze categorie feiten uitgesloten,28.net als feiten die weliswaar kunnen worden gevonden in algemeen toegankelijke bronnen maar niet dan na onderzoek van enige diepgang.29.De enkele omstandigheid dat informatie afkomstig is uit een algemeen kenbare bron (bijvoorbeeld via Google) is onvoldoende om aan te nemen dat het gaat om een feit van algemene bekendheid.30.

De vaststelling van een feit van algemene bekendheid kan op begrijpelijkheid worden getoetst.31.De feitenrechter heeft als hij moet oordelen of een feit of omstandigheid ‘van algemene bekendheid is’ beoordelingsruimte. De vraag of de feitenrechter met zijn oordeel binnen de wettelijke grenzen van het begrip ‘feit van algemene bekendheid’ is gebleven, is daarentegen een rechtsvraag. In zoverre kan de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter dus volledig toetsen.32.

Het kennen of leren kennen van het ‘feit’ dat een beperking van de mededinging tot hogere prijzen leidt, ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken, vergt specialistische (economische) kennis. In elk geval brengt de toevoeging ‘ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken’ niet mee dat het een feit van algemene bekendheid zou zijn dat een beperking van de mededinging tot hogere prijzen leidt, ook al zal een deel van het grote publiek dat vermoedelijk wel intuïtief aannemen. Kone klaagt in zoverre dan ook terecht dat het oordeel van het hof op dit punt onjuist althans onbegrijpelijk is. De klacht faalt echter wegens gebrek aan belang. Immers, het hof overweegt tevens dat uit de Beschikking kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad (rov. 6.18). Deze overweging kan zelfstandig het oordeel van het hof dragen dat een beperking van de mededinging leidt tot hogere prijzen.

Subonderdeel 1.6 richt zich in de eerste plaats op rov. 6.16. Kone leest deze overweging aldus dat het hof, ter onderbouwing van het oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat een beperking van de mededinging een prijsopdrijvend effect heeft, verwijst naar punt 576 van de Beschikking. Het hof miskent daarmee dat de Commissie niet bepaalt of sprake is van een feit van algemene bekendheid en dat dit oordeel ook niet op overwegingen van de Commissie kan worden gebaseerd. Het valt ook niet in te zien hoe uit het citaat uit de Beschikking van de Commissie het oordeel over het feit van algemene bekendheid kan worden afgeleid. In de tweede plaats betoogt het middel dat ook uit rov. 6.17 niet volgt dat het een feit van algemene bekendheid is dat gedragingen die ertoe strekken de mededinging te beperken (steeds) tot hogere prijzen leiden.

De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest. Het hof oordeelt noch suggereert dat de Commissie bepaalt wat een feit van algemene bekendheid is. Verder citeert het hof de Beschikking niet ter adstructie van het oordeel dat sprake is van een feit van algemene bekendheid. Ik lees rov. 6.16 aldus dat het citaat uit de Beschikking het deel van de overweging ondersteunt waarin, na de komma, in de tweede zin van rov. 6.16 staat: ‘ook als niet uitdrukkelijk een prijsverhoging wordt afgesproken’. Het bedoelde citaat gaat over de verschillende gedragingen en mechanismes van de liftfabrikanten (dus niet alleen over een uitdrukkelijke prijsafspraak).33.Daarmee laat het hof zien dat de toevoeging achter de komma in deze zaak van belang is. Ook rov. 6.17 dient niet ter illustratie van het oordeel dat sprake is van een feit van algemene bekendheid. De geciteerde overwegingen tonen dat geen uitdrukkelijke afspraak over prijsverhogingen werd gemaakt, maar dat prijsinformatie werd uitgewisseld en prijzen werden afgestemd.

Subonderdeel 1.7 is gericht tegen rov. 6.22. Die overweging luidt als volgt:

“6.22 Ook de Kartelschaderichtlijn gaat ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden, en voorziet op grond van dat uitgangspunt in een bewijsvermoeden van schade (vgl. overwegingen 43 en 47 en artikel 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn). Dit bewijsvermoeden is niet (direct) van toepassing op de vorderingen van DGL, want artikel 6:193l BW, dat artikel 17 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn implementeert, is op 10 februari 2017 in werking getreden en heeft geen terugwerkende kracht. De economische principes die aan dit bewijsvermoeden ten grondslag liggen zijn echter algemeen aanvaard.”

Volgens Kone is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De Kartelschaderichtlijn en het bewijsvermoeden van schade gaan niet ervan uit dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden. Van een algemeen principe dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden is bovendien geen sprake. Het bewijsvermoeden is in het leven geroepen om het probleem van informatieasymmetrie tussen partijen en sommige moeilijkheden in verband met het begroten van schade in mededingingszaken op te lossen.

De klachten falen reeds wegens gebrek aan belang omdat in rov. 6.22 slechts een aanvullend argument staat ter ondersteuning van de daarvoor getrokken conclusie dat het aannemelijk is dat het liftenkartel tot hogere prijzen heeft geleid. Ter informatie merk ik nog het volgende op.

In de toelichting bij het voorstel van de Commissie voor de Kartelschaderichtlijn staat het volgende over het bewijsvermoeden (dat toen in art. 16 lid 1 stond):34.

“4.5. Schadebegroting (hoofdstuk V, artikel 16)

Voor het aantonen en begroten van schade in mededingingszaken spelen feiten over het algemeen een belangrijke rol en kunnen de kosten hoog oplopen, omdat complexe economische modellen moeten worden toegepast. Om slachtoffers van een kartel bij te staan bij het begroten van de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade voorziet de voorgestelde richtlijn in een weerlegbaar vermoeden met betrekking tot het bestaan van schade die door een kartel wordt veroorzaakt. Op basis van de vaststelling dat meer dan negen op de tien kartels inderdaad een onrechtmatige prijsverhoging veroorzaken48, maakt dit het voor de benadeelde partij minder moeilijk en duur om te bewijzen dat door het kartel hogere prijzen werden aangerekend dan het geval was geweest indien het kartel niet had bestaan.

48 Quantifying antitrust damages – Towards non-binding guidance for courts, beschikbaar op

http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf, blz. 91.”

De studie waarnaar in de geciteerde voetnoot wordt verwezen, is in opdracht van de Commissie verricht en staat bekend als ‘het Oxera-rapport’. Op de aangeduide vindplaats staat op basis van een dataset van 114 observaties van kartels de volgende bevinding:

“In 93% of the cases, the overcharge as a percentage of the cartel price is above zero […]. This supports the theory that in most cases the cartel overcharge may be expected to be positive, although it also indicates that there is a small but significant proportion of cartels where there is no overcharge […].”

In het licht van het voorstel van de Commissie is niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd de overweging van het hof dat de Kartelschaderichtlijn het bewijsvermoeden heeft geïntroduceerd op grond van de presumptie dat inbreuken op het mededingingsrecht tot een prijsverhoging leiden. Gelet op de onderliggende studie en het op basis daarvan door de Uniewetgever vastgestelde bewijsvermoeden, is het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat sprake is van een economisch principe dat – in de context van het mededingingsrecht – algemeen is aanvaard.

Aan het slot van subonderdeel 1.7 klaagt Kone dat het bewijsvermoeden in ieder geval onvoldoende grond biedt om vast te stellen dat de onderhavige inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat het hof deze overweging alleen als een aanvullend argument gebruikt om de aannemelijk geachte verhoging van het prijsniveau in perspectief te plaatsen.

Subonderdeel 1.8 komt op tegen het zojuist besproken oordeel in rov. 6.16 dat de inbreuk in kwestie effect heeft gehad op de markt, waaronder hogere prijzen, en daarnaast tegen rov. 6.23. Deze overweging luidt als volgt:

“6.23 De economische rapporten die partijen hebben overgelegd zijn geen reden om hier anders over te oordelen. In deze rapporten gaat het met name om de omvang van de mogelijke overcharge (de prijsverhoging die kan worden toegerekend aan het kartel). De economische deskundigen van partijen nemen daar tegengestelde standpunten over in. Het hof is zonder nader (deskundigen)onderzoek niet in staat de juistheid van deze analyses te beoordelen. Dat is in deze (hoofd)procedure ook niet nodig. De discussie over de omvang van de overcharge hoort thuis in de schadestaatprocedure. In deze (hoofd)procedure volstaat dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk aannemelijk is. Daar stuiten de bezwaren van Otis en Kone met betrekking tot het effect van de inbreuk op af.”

Het oordeel in rov. 6.16 is volgens Kone onvoldoende gemotiveerd in het licht van de economische rapporten die in dit geding zijn overgelegd, aan de hand waarvan Kone het prijsopdrijvend effect van de gedragingen van de karteldeelnemers gemotiveerd heeft betwist. Het oordeel in rov. 6.23 vormt daarop een onvoldoende (begrijpelijke) reactie. Het hof kon immers niet vaststellen dat de inbreuk een effect heeft gehad, waaronder hogere prijzen, zonder de op deze rapporten gebaseerde stellingen in zijn oordeel te betrekken.

De klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof oordeelt in rov. 6.23 in essentie dat de economische rapporten van partijen elkaar in evenwicht houden en dat Kone – ook met de door haar overgelegde rapporten in ogenschouw genomen – niet is geslaagd in het voldoende betwisten van de stelling van DGL over de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk. De rapporten gaan met name over de omvang van de meerprijs of prijsopslag ('overcharge’). De weerspreking van Kone wordt gelet hierop onvoldoende bevonden in het licht van het ingeroepen rechtsgevolg (verwijzing naar de schadestaatprocedure) en het partijdebat.35.De maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, wordt gehaald ondanks de betwisting aan de hand van economische rapporten. Dit oordeel is naar mijn mening niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 1.9 bevat een voortbouwklacht. Nu geen van de voorafgaande klachten tot cassatie kan leiden, faalt ook deze voortbouwklacht.

Onderdeel 2: maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure

De klachten in dit onderdeel zijn (primair) gericht tegen rov. 6.29 en 6.30 van het bestreden arrest. Deze overwegingen luiden als volgt:

“6.29 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van Otis en Kone is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel. Met betrekking tot de reikwijdte van het kartel heeft het hof reeds vastgesteld dat de effecten van de “single and continuous infringement” omschreven in de Beschikking niet beperkt bleven tot opdrachten ten aanzien waarvan het verdelingsmechanisme concreet werd toegepast, maar dat de verdeling van deze opdrachten onderdeel was van een “overall scheme to share and regulate the market” (randnummer 561 van de Beschikking). Anders dan door Otis en Kone wordt gesteld, is het dus niet nodig om voor iedere afzonderlijke transactie tussen een woningcorporatie en een karteldeelnemer na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Ook als een opdracht niet werd aanbesteed, maar één-op-één aan een karteldeelnemer werd gegund, viel zij binnen de reikwijdte van de inbreuk en is de mogelijkheid van schade aannemelijk. De deelname aan het kartel kan dus onrechtmatig worden geacht jegens woningcorporaties die in de inbreukperiode één of meer liften hebben gekocht en/of diensten hebben afgenomen van een karteldeelnemer, zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat bij die transactie(s) het verdelingsmechanisme daadwerkelijk is toegepast.

De rechtbank heeft als drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gehanteerd dat een woningcorporatie ten minste in één geval direct of indirect (bijvoorbeeld via een projectontwikkelaar of een aannemer) producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen tijdens de inbreukperiode. Naar het oordeel van het hof is dat een juist criterium. In dat geval bestaat immers de mogelijkheid dat die woningcorporatie schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldoende dat het aannemelijk is dat een woningcorporatie mogelijk schade heeft geleden. Als een woningcorporatie direct of indirect producten en/of diensten van een van de karteldeelnemers heeft afgenomen, is het ook zonder bewijs van betaling aannemelijk dat de woningcorporatie direct of indirect heeft betaald voor die producten en/of diensten. Daarentegen is het niet aannemelijk dat een woningcorporatie mogelijk schade heeft geleden als zij niet kan laten zien dat zij tijdens de inbreukperiode ten minste in één geval direct of indirect producten en/of diensten heeft afgenomen van een karteldeelnemer.”

Onderdeel 2 bevat verschillende klachten met de strekking dat het hof aldus een onjuist en onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven over de verhouding tussen de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure. Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de enkele deelname aan het kartel de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis is en dat het causaal verband tussen die deelname voor aansprakelijkheid en schade aanwezig moet worden geacht als de partij die stelt te zijn benadeeld in de relevante periode ten minste één transactie is aangegaan. Volgens Kone kan een verbintenis tot schadevergoeding alleen per transactie ontstaan.36.Slechts indien aan die voorwaarde is voldaan, is er een grondslag voor aansprakelijkheid. Verwijzing naar de schadestaatprocedure kan pas plaatsvinden indien daarnaast de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Dit onderdeel ziet primair op een procedurele kwestie (kan naar de schadestaat worden verwezen?), maar de vereisten waaraan voor een dergelijke verwijzing moet zijn voldaan zijn verweven met materieelrechtelijke vragen. Die vragen worden bovendien deels door het Unierecht en deels door het nationale recht beheerst. Gelet op deze problematiek meen ik er goed aan te doen eerst het juridisch kader te schetsen. Daarin bespreek ik (1) de drie criteria voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, (2) in verband met het eerste criterium, de voorwaarden voor het vaststellen van de aansprakelijkheidsgrondslag in kartelschadezaken en, in het verlengde daarvan, (3) enkele buitenlandse uitspraken in kartelschadezaken.

Juridisch kader

(1) Criteria voor verwijzing naar de schadestaatprocedure

De schadestaatprocedure is geregeld in art. 612 e.v. Rv (de zesde titel van het tweede boek van Rv met als opschrift: van het vereffenen van schadevergoeding).37.De regeling heeft vooral een proceseconomisch doel.38.Zij sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Art. 612 Rv is in beginsel dan ook van toepassing op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie en onrechtmatige daad.39.

Art. 612 Rv luidt als volgt:

“De rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, begroot, voor zover hem dit mogelijk is, de schade in het vonnis. Indien begroting in het vonnis hem niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat.”

In de schadestaatprocedure kan worden vastgesteld wat de precieze inhoud en de omvang is van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding.40.

De maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure omvat drie cumulatieve vereisten:41.

1. de grondslag voor de aansprakelijkheid van de schuldenaar moet vaststaan;

2. de mogelijkheid van schade moet aannemelijk zijn; en

3. de begroting van de schade is in de hoofdprocedure niet mogelijk.

Het eerste vereiste houdt in dat de rechter in de hoofdprocedure moet vaststellen dat en waarom (en dus op grond waarvan) gedaagde aansprakelijk is.42.De rechter in de schadestaatprocedure is aan dat oordeel gebonden.43.Voor verweren die de grondslag van de vergoedingsverplichting ter discussie stellen is in de schadestaatprocedure dan ook geen plaats.44.In die procedure kunnen slechts schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde normschending.45.Wel kunnen nieuwe schadeposten in de schadestaat worden opgenomen, mits die het gevolg zijn van die zelfde normschending.

Het tweede vereiste voor verwijzing naar de schadestaat is dat de mogelijkheid van geleden of nog te lijden schade aannemelijk is, welke schade is of wordt veroorzaakt door een aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis. Dit houdt niet in dat aannemelijk moet zijn dat (enige) schade is geleden.46.De eiser moet in de hoofdprocedure een toereikende onderbouwing geven waaruit naar ervaringsregels volgt dat waarschijnlijk (enige) schade zal zijn of worden geleden.47.Daarmee geldt voor de stelplicht dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is een relatief lage lat.48.Een vordering tot verwijzing naar de schadestaat moet worden afgewezen als de rechter in de hoofdprocedure oordeelt dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is.

Het derde vereiste voor verwijzing naar de schadestaat houdt in dat de rechter, op basis van de vaststaande feiten en het partijdebat, de schade niet kan begroten. Dit is dus een vereiste om te kunnen verwijzen, maar als aan die voorwaarde is voldaan wil dat niet zeggen dat de rechter ook moet verwijzen. De rechter kan er voor kiezen om in de hoofdprocedure verder te gaan en, conform het wettelijk uitgangspunt, in die procedure de schade te begroten. De rechter kan daarbij eiser opdragen om informatie over te leggen ten aanzien van de gestelde schade en eiser daarmee in de gelegenheid stellen aan zijn stelplicht te voldoen.49.Indien de rechter daar niet voor kiest en ook niet in staat is de schade direct te begroten, is hij verplicht het geding naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

Indien eiser verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd, dient de rechter de afwijzing van die vordering te motiveren. Indien eiser geen verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd, kan de rechter toch het geding naar die procedure verwijzen als dat hem doelmatig voorkomt en aan de drie genoemde vereisten is voldaan.

(2) Vaststelling van de grondslag voor aansprakelijkheid in kartelschadezaken

De vraag is nu hoe het hiervoor genoemde eerste vereiste moet worden ingevuld in kartelschadeprocedures. Net als in de zaken Air Cargo en Trucks, waarin de Hoge Raad recent een tussenarrest heeft gewezen50., gaat het in de onderhavige zaak om zogenoemde follow-on vorderingen. Dat is een vordering tot vergoeding van de schade die eisende partijen stellen te hebben geleden als gevolg van een inbreuk op het Europese kartelverbod die door de Commissie51.bij besluit formeel is vastgesteld. Partijen die menen schade te lijden of te zullen lijden als gevolg van een kartel (hierna: benadeelden52.) kunnen naar de feitelijke vaststellingen in dat besluit verwijzen en hoeven dus niet zelf het bewijs bij te brengen dat de gedaagden verboden kartelafspraken hebben gemaakt. Een vordering tot vergoeding van schade die het gevolg is van een inbreuk op het mededingingsrecht kan ook worden ingesteld zonder dat er al een besluit van de Commissie ligt. Zo’n vordering wordt aangeduid als een stand-alone actie. Anders dan bij een follow-on vordering moet de eiser dan bewijzen dat de door hem aangesproken ondernemingen inbreuk op het mededingingsrecht hebben gemaakt. Dat bewijs is doorgaans moeilijk te leveren. Veruit de meeste kartelschadezaken bij de nationale rechter zijn dan ook follow-on vorderingen.

Het recht om volledige schadevergoeding te vorderen die het gevolg is van inbreuk op het Europese kartelverbod volgt rechtstreeks uit het Unierecht. Het is afgeleid uit (de nuttige werking van) art. 101 lid 1 VWEU, dus uit de materiële verbodsnorm. De voorwaarden die het recht op schadevergoeding doen ontstaan worden rechtstreeks beheerst door het Unierecht. Die voorwaarden zijn: (1) schending van het Europees mededingingsrecht, (2) schade en (3) causaal verband tussen schade en schending.53.De uitoefening van het recht op schadevergoeding wordt daarentegen geregeld in het toepasselijke nationale (proces)recht. Het nationale procesrecht moet verenigbaar zijn met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Strijd met het doeltreffendheidsbeginsel doet zich voor als een nationale rechtsregel het uitoefenen van een door het Unierecht toegekend recht (praktisch) onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. De lat ligt dus hoog, maar deze inkadering geldt voor een groot scala aan nationale rechtsregels, met inbegrip van feitenvaststellingen om te onderzoeken of aan de voorwaarde van causaliteit is voldaan.54.

Ter illustratie van dit laatste citeer ik een overweging uit het arrest Schienenkartell II van het Duitse Bundesgerichtshof (2020):55.

“Zwar ist nach dem Inhalt des Unionsrechts jeder Schaden, der in einem ursächlichen Zusammenhang mit einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV steht, nach dieser Vorschrift ersatzfähig. […]. Der Begriff der haftungsausfüllenden Kausalität ist damit im Ausgangspunkt unionrechtlich determiniert. Da es an einer näheren Ausgestaltung dieses Begriffs im Unionsrecht fehlt, obliegt es aber dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten, die Modalitäten der Ausübung und Durchsetzung des unionsrechtlich begründeten Schadensersatzanspruchs unter Einschluss des Kausalitätsbegriffs zu regeln […], wobei die Mitgliedstaaten nach den Grundsätzen der Effektivität und der Äquivalenz verpflichtet sind, die wirksame Anwendung der Wettbewerbsregeln und des sich aus ihnen ergebenden Schadensersatzanspruchs sicherzustellen […] Zu diesen Modalitäten zählen jedenfalls die Vorschriften über die zivilprozessrechtlichen Anforderungen an die richterliche Tatsachenfeststellung (vgl. Generalanwältin Kokott, Schlussanträge vom 29. Juli 2019 - C-435/18 Rn. 44 - Otis u.a./Land Oberösterreich).“

De rechtspraak van het Hof van Justitie kent verschillende voorbeelden van zaken die illustreren dat een nationale rechtsregel wegens strijd met het doeltreffendheidsbeginsel niet (onverkort) kan worden toegepast. Meestal gaat het dan om een nogal categorische nationale rechtsregel die de mogelijkheid om vergoeding van geleden kartelschade in een bepaald opzicht inperkt. Voorbeelden daarvan zijn: een Finse rechtsregel op grond waarvan een partij die een onderneming heeft voortgezet niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade als gevolg van een door haar rechtsvoorganger begane inbreuk op het kartelverbod (Skanska)56.; een Oostenrijkse rechtsregel op grond waarvan ‘parapluschade’57.wegens ontbreken van causaliteit categorisch van vergoeding is uitgesloten (Kone)58.; een andere Oostenrijkse zaak waarin werd uitgemaakt dat een partij die niet zelf afnemer is van de onder het kartel vallende goederen of diensten maar indirect daardoor toch schade heeft geleden, vergoeding van die schade moet kunnen vorderen (Otis)59.; en strikte verjaringsregels voor vorderingen tot schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht (Cogeco en Heureka).60.Ik noem in dit verband ook een recente uitspraak waarin een Duitse rechtsregel, die aan bundeling van vorderingen tot schadevergoeding in de weg staat want de overdracht van schuldvorderingen aan rechtsbijstandverleners verbiedt, in strijd werd verklaard met art. 101 VWEU en enkele bepalingen van de Kartelschaderichtlijn (ASG 2).61.

De Kartelschaderichtlijn, die op 27 december 2016 diende te zijn omgezet in nationale regelgeving, bevestigt dat een benadeelde op grond van het Unierecht aanspraak heeft op volledige schadevergoeding (geleden verlies, gederfde winst en rente). Tegelijkertijd legt deze richtlijn vast dat niet meer schade mag worden vergoed dan er is of nog wordt geleden. De richtlijn schrijft dus een compensatoire benadering voor, waarin geen ruimte is voor punitieve schadevergoeding. Volledige schadevergoeding is althans in theorie, zowel het vereiste minimum als het toegestane maximum.62.Waar nationale regels op grond van de Kartelschaderichtlijn zijn geharmoniseerd, bestaat in beginsel geen behoefte meer aan een begrenzing van die regels door het doeltreffendheidsbeginsel. Voor rechtsregels die van toepassing zijn op de uitoefening van het recht op kartelschadevergoeding maar niet zijn geharmoniseerd, is het doeltreffendheidsbeginsel onverkort relevant. Dit beginsel is ook ook neergelegd in de Kartelschaderichtlijn (art. 4).

In de Beschikking heeft de Commissie, zoals zij vaker doet, bepaald dat de liftenfabrikanten hebben deelgenomen aan een ‘enkele en voortdurende inbreuk’ (a single and continuous infringement). Dit begrip maakt het mogelijk dat een onderneming voor de gehele duur van haar deelname aan de inbreuk eveneens verantwoordelijk wordt gehouden voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van deze inbreuk, zonder dat daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen afzonderlijke gedragingen, en zonder dat behoeft vast te staan dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd als inbreuk op art. 101 VWEU kan worden aangemerkt.63.Het begrip ‘enkele en voortdurende inbreuk’ is ingegeven door het doeltreffendheidsbeginsel vanuit de rechtspolitieke keuze dat het wenselijk en noodzakelijk is de mededingingsregels strikt te handhaven. De vraag is nu of de vaststelling van een enkele en voortdurende inbreuk door de Commissie de rechter de aansprakelijkheidsgrondslag aanreikt die nodig is om naar de schadestaatprocedure te kunnen verwijzen.

De schending van art. 101 lid 1 VWEU is te kwalificeren als onrechtmatig handelen wegens strijd met een wettelijke plicht (art. 6:162 lid 2 BW). Ik meen dat de nationale rechter gehouden is het door de Commissie gebruikte begrip ‘enkele en voortdurende inbreuk’ toe te passen in een follow-on schadevergoedingsvordering, gelet op de voorrang van het Unierecht en de noodzaak dit recht uniform uit te leggen. Concreet betekent dit dat de rechter de aansprakelijkheidsvestigende voorwaarden naar nationaal recht moet uitleggen in overeenstemming met het Commissie-besluit waarin de kartelinbreuk is vastgesteld en gekwalificeerd (hier: in de Beschikking). De nationale rechter is gebonden aan de vaststellingen in het besluit van de Commissie waarop de vordering tot schadevergoeding is gebaseerd, met inbegrip van de gebezigde kwalificatie ‘enkele en voortdurende inbreuk’. Ik baseer dit standpunt dus op de algemene institutionele kenmerken van het supranationale Unierecht. Aan het doeltreffendheidsbeginsel wordt dan niet toegekomen. Op dat punt is er een verschil met zaken waarin in geschil is wat het toepasselijk recht is op follow-on vorderingen, zoals de zaken Air Cargo en Trucks. In een Commissie-besluit waarin een kartel wordt vastgesteld, wordt namelijk niets bepaald aangaande het toepasselijke recht op eventuele latere follow-on vorderingen, ook niet als in dat besluit het begrip ‘enkele en voortdurende inbreuk’ is toegepast.

De nationale rechter dient tevens te beoordelen of er een causaal verband is tussen de aldus gemunte onrechtmatigheid en de schade die eiser stelt als gevolg daarvan te lijden.64.Indien het causaal verband wordt ingevuld op basis van het concept dat er tijdens de kartelperiode bij ieder schadeveroorzakend handelen een nieuwe verbintenis en daarmee een afzonderlijke vordering ontstaat, wordt mogelijk afbreuk gedaan aan de uniforme uitleg van het Unierecht. De noodzaak het Unierecht uniform uit te leggen laat zich juist bij kartelschadevorderingen goed verstaan, omdat het regelmatig voorkomt dat een zelfde Commissiebesluit waarbij een kartel is vastgesteld en beboet in verschillende lidstaten tot follow-on acties leidt.65.Om die reden moet de voorwaarde van causaal verband tussen schade en inbreuk mijns inziens eveneens worden ingevuld aan de hand van het in het Commissie-besluit toegepaste concept van de enkele en voortdurende inbreuk.

Een recent artikel in Common Market Law Review behandelt de betekenis van de single infringement (afgekort SI) in kartelschadevorderingen bij de nationale rechter. In het inleidende gedeelte van dat artikel wordt deze problematiek als volgt samengevat:66.

“The EU has not provided comprehensive rules on causal relationships or on harmful events that are relevant to them, but substantive EU competition law can affect the manner in which Member States may interpret their domestic causality rules in damages litigation. Accordingly, the notion of SI may be at least as relevant as national law. This proposition accords with the recent damages liability case law of the ECJ, in which the Court has underlined the need to guarantee the full effectiveness of the EU provisions and applied EU competition […] law concepts to private enforcement, regulating national tort law rules to a complementary role.”67.

De auteurs erkennen dat er vanuit privaatrechtelijk oogpunt bezwaren kunnen kleven aan het streven naar zo veel mogelijk consistentie tussen de publieke en de private handhaving van het mededingingsrecht:

“From the standpoint of Member State courts, this approach can be disruptive because competition law-based civil claims become a unique type of damages action whose exact rules are revealed by the ECJ one ruling at the time. The ECJ is clearly aware that the choice between EU competition law and national tort law is a balancing act. Accordingly, the Court has also limited the impact of substantive EU competition law on private enforcement. The ECJ has, for example, mostly left causal links to national law. […].”

En ook dat:

“[…] substantive EU competition law and its objectives significantly impact the application of national liability rules.”68.

De auteurs concluderen niettemin dat de uitleg dat bij follow-on vorderingen de gehele enkele (en voortdurende) inbreuk moet worden aangemerkt als de schadeveroorzakende gebeurtenis voor juist (en wenselijk) moet worden gehouden:

[…] It is contended here that in SI cases, the entire SI should be treated as the relevant harmful event for the purpose of establishing a causal link between harm and infringement. This interpretation of European competition law would, among other things, be simpler, in terms of substantive law, than any of its alternatives. It would also strengthen the alignment of the public and the private enforcement of the EU competition rules, enhance legal certainty, and reduce litigation costs.”

Aan de voorwaarde van een causaal verband tussen een enkele en voortdurende inbreuk en de mogelijke schade is in beginsel voldaan als voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten minste één transactie heeft plaatsgevonden die door de kartelgedragingen kan zijn ‘besmet’. Indien daarnaast de mogelijkheid van schade aannemelijk is (en daar mag bij een inbreuk op het kartelverbod ten aanzien van daaraan deelnemende ondernemingen in beginsel van uit worden gegaan), kan de rechter het geding naar de schadestaat verwijzen. Voor het vaststellen van de grondslag voor de aansprakelijkheid is daarom niet noodzakelijk dat alle specifieke transacties ter uitvoering van het kartel al in kaart zijn gebracht.

Mij lijkt dat bij andere vormen van voortdurend onrechtmatig handelen, zoals hinder of oneerlijke mededinging, een zelfde benadering kan worden gevolgd, en wel op grond van het nationale recht. Bij hinder door opeenvolgende lozingen van giftige stoffen bijvoorbeeld kan aansprakelijkheid worden vastgesteld zonder dat vaststaat hoe vaak stoffen zijn geloosd en hoeveel daarvan precies is geloosd gedurende de periode dat er werd geloosd. Als vaststaat dat de lozingen hebben plaatsgevonden en aannemelijk is dat die tot schade hebben geleid, bijvoorbeeld aan landbouwgewassen, dan kan naar de schadestaatprocedure worden verwezen om de schade vast te stellen en de omvang daarvan te begroten of, als dat niet mogelijk is, die te schatten. Met dit (fictieve) voorbeeld wil ik illustreren dat reeds wegens het voortdurende karakter van een kartelinbreuk ook naar nationaal aansprakelijkheidsrecht betoogd kan worden dat het voor het vaststellen van de grondslag voor aansprakelijkheid kan volstaan dat ten minste één schadeveroorzakende gebeurtenis vaststaat, dus zonder dat het concept van enkele en voortdurende inbreuk hoeft te worden toegepast. Het voortdurende karakter van inbreuk heeft ook gevolgen voor het aanvangstijdstip van de verjaring. Dat tijdstip kan samenvallen met opeenvolgende gebeurtenissen (zodat de verjaringstermijn in de tijd opschuift), maar als daar onzekerheid over bestaat kan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het tijdstip waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis is opgehouden te bestaan.69.In die benadering wordt dus ook geabstraheerd van individuele gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden gedurende de periode dat het onrechtmatig handelen heeft geduurd.

(3) Enkele buitenlandse uitspraken in kartelschadezaken

Ter afronding van dit juridisch kader wijs ik op enkele buitenlandse uitspraken.70.

Ik begin met een recente uitspraak van het Hof van Beroep Brussel in een andere liftenzaak.71.Daarin trad de Commissie op in een privaatrechtelijke hoedanigheid namens de Europese Unie.72.Zij vorderde vergoeding van schade als gevolg van het liftenkartel in België en Luxemburg, namelijk schade die zou zijn geleden bij het sluiten van overeenkomsten van onderhoud en modernisering van liften in kantoorgebouwen van de Europese Unie.

Het Hof van Beroep oordeelt dat de Europese Unie moet bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van het liftenkartel. Het overweegt dat de Europese Unie niet wordt gehinderd door een informatie-asymmetrie, dat het Europese doeltreffendheidsbeginsel haar niet ontslaat van de op haar rustende bewijslast, en dat “voor het bewijs in mededingingsrecht niet een andere standaard geldt dan voor het gewone aansprakelijkheidsrecht”.73.Voor elk van de (twintig) door de Europese Unie in de inbreukperiode gesloten overeenkomsten met liftfabrikanten moet zij aantonen dat de kartelinbreuk schade heeft veroorzaakt. Verder overweegt het Hof van Beroep dat met het bestaan van de kartelgedragingen wel een verstoring van de mededinging is bewezen, maar niet een concreet nadeel van een welbepaalde marktdeelnemer. Voor een raming naar billijkheid is geen ruimte, want daaraan vooraf “gaat het bewijs dat er schade is, en dit is er niet”.74.De conclusie luidt dat de Europese Unie niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door concrete ‘fouten’ van de liftfabrikanten schade heeft geleden.

Verder wijs ik op Duitse rechtspraak over het vermoeden dat een kartel leidt tot hogere prijzen. Het Bundesgerichtshof (hierna: BGH) heeft meermaals geoordeeld dat wanneer een kartel is vastgesteld er een feitelijk vermoeden (tatsächliche Vermutung) geldt dat het kartel een opwaarts effect op de prijsvorming heeft gehad. Dat vermoeden wordt gebaseerd op een economisch ervaringsfeit.

Ik citeer als voorbeeld uit de uitspraak van 23 september 2020 in de zaak LKW Kartell I:75.

“40 […] Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung - im Sinne eines Erfahrungssatzes - dafür streitet, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten […]. Grundlage dieses Erfahrungssatzes ist die wirtschaftliche Erfahrung, dass die Gründung und Durchführung eines Kartells regelmäßig zu einem Mehrerlös der daran beteiligten Unternehmen führt. Durch Kartellabsprachen sind die beteiligten Unternehmen jedenfalls in einem gewissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, und Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb, insbesondere dem Preiswettbewerb, stellen müssen, werden im Regelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen […].“

Dit feitelijk vermoeden laat onverlet dat het bewijs van schade moet worden geleverd.

Verder wijs ik erop dat BGH meermaals heeft uitgemaakt dat in het Duitse recht naar aanleiding van iedere individuele transactie een zelfstandige vordering ontstaat. Ik verwijs naar de zaak Schienenkartell V (2020), waar het BGH overweegt:76.

"73 […] Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass die aus den einzelnen Erwerbsvorgängen abgeleiteten Schaden, welche die Klägerin geltend macht, materiell-rechtlich jeweils selbständige Ansprüche bilden […].”

In lijn daarmee overweegt het BGH in de zaak Stahl-Strahlmittel (2022):77.

“70. “1. Die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens muss für jeden einzelnen Schadenersatzanspruch vorliegen, dessen Bestehen festgestellt werden soll. […] Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bilden die aus den einzelnen Beschaffungsvorgängen abgeleiteten Schäden, die die Klägerin geltend macht, materiell-rechtlich jeweils selbständige Ansprüche […].“

De uit de afzonderlijke aankooptransacties voortvloeiende schade levert materieelrechtelijk dus zelfstandige vorderingen op.

Het BGH maakt voor de vraag of aansprakelijkheid is gevestigd een onderscheid tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit. Kartellbetroffenheit ziet op de vraag of het verboden kartel een grond kan vormen voor schade. De door het BGH gehanteerde maatstaf is namelijk of het vastgestelde mededingingsbeperkende gedrag de eiser direct of indirect schade kan berokkenen, hetzij door het sluiten van verkooptransacties voor producten die voorwerp van het kartel zijn, hetzij op andere wijze. Dit duidt het BGH aan als de ‘haftungsbegründende Kausalität’. De effecten van het verboden gedrag op door de eiser afgesloten transacties staan hier buiten. Kartellbefangenheit daarentegen ziet juist wel op de concrete effecten van de verboden kartelafspraak op de individuele eiser. Als die effecten aannemelijk zijn gemaakt, dan is de concrete transactie ‘kartellbefangen’ en is daarmee vastgesteld dat aannemelijk is dat de transactie een schadepost tot gevolg heeft gehad. Het effect van het kartel op verrichte aankooptransacties zorgt voor de ‘haftungsausfüllende Kausalität’. Daarmee staat dan naast het onrechtmatig handelen ook het causaal verband vast en is voldaan aan de aansprakelijkheidsvestigende voorwaarden.

Het voorgaande is verwoord in de zaak Schienenkartell II (2020):78.

“25. Vor diesem Hintergrund kommt dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB 2005 bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs - ähnlich wie bei sonstigen Schadenersatzansprüchen, die eine Rechtsgutsverletzung nicht voraussetzen […] - Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen […]. Für die Feststellung dieser Voraussetzungen gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Im Streitfall sind sie ohne weiteres erfüllt, weil die Klägerin […] von der am Kartell beteiligten Beklagten Waren erworben hat, welche Gegenstand der Kartellabsprache waren.

26. Zur Ermittlung der haftungsbegründenden Kausalität muss hingegen nicht festgestellt werden, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller seinen Schadensersatzbegehren stützt, tatsachlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn “kartellbefangen" war. […] Auf eine solche „Kartellbefangenheit" des Erwerbsvorgangs kommt es im Rahmen der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs damit nicht an.“

27. Die Frage nach der im vorstehenden Sinn verstandenen Kartellbefangenheit einzelner Erwerbsvorgänge ist gleichbedeutend mit der für den unionsrechtlich determinierten Schadensersatz maßgeblichen Frage nach dem ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kartellabsprache und dem Vorliegen eines individuellen Schadens. Erweist sich, dass dem Anspruchsteller ein der Kartellabsprache zurechenbarer Schaden entstanden ist, steht zugleich fest, dass sich die verbotene Absprache nachteilig auf das Geschäft, insbesondere auf den gezahlten Preis, ausgewirkt hat. Diese Gesichtspunkte sind im Rahmen der Schadensfeststellung Gegenstand der haftungsausfüllenden Kausalität."

In lijn daarmee wordt onder meer in de zaak LKW-Kartell II (2021) overwogen:79.

„Auf die weitergehende Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich nachteilig ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn „kartellbefangen" oder „kartellbetroffen" war, kommt es im Rahmen der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität nicht an."

En in de zaak Schlecker (2022):80.

“Die Kartellbetroffenheit, die Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestandes eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist, setzt lediglich voraus, dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Für die Feststellung dieser Voraussetzung gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Auf die weitergehende Frage, ob sich der Kartellrechts Verstoß auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn "kartellbefangen" oder "kartellbetroffen" war, kommt es bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an. Es bedarf daher nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit […].”

Deze rechtspraak van de hoogste Duitse rechter biedt zijdelings (in deze zaak is immers Nederlands recht van toepassing) steun voor de opvatting dat aan het eerste vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan als het onrechtmatige gedrag kan leiden tot aansprakelijkheid en er (een of meer) transacties hebben plaatsgevonden waarop het aansprakelijkheidsvestigende causaal verband kan worden gebaseerd, zonder dat evenwel vereist is dat het aantal transacties en het effect van het kartelgedrag op de transacties vaststaat. Er is een tweedeling in de procedure die sterk vergelijkbaar lijkt te zijn met de procedure in Nederland: voor het in behandeling nemen van de vraag wat de concrete schade is, volstaat dat de schade zoals die wordt gevorderd geleden kan zijn; daarna wordt de concrete schade en de omvang daarvan onderzocht.

Daarmee kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten van onderdeel 2.

Bespreking van de klachten

Het belangrijkste geschilpunt is of de grondslag van de aansprakelijkheid voldoende vaststaat (het hiervoor genoemde eerste vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure) als in de hoofdprocedure slechts één transactie tussen benadeelde en karteldeelnemer is vastgesteld. Dat de rechter niet in staat is om de schade dadelijk te begroten (het derde vereiste) staat tussen partijen vast.81.

Subonderdelen 2.1 en 2.2 bevatten rechtsklachten tegen het oordeel in rov. 6.29 dat de voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure vast te stellen grondslag voor aansprakelijkheid is gelegen in de onrechtmatige deelname aan het kartel én tegen het oordeel in rov. 6.30 dat de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gehaald als een woningcorporatie ten minste in één geval direct of indirect producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 6.29 miskent dat de grondslag voor aansprakelijkheid vereist dat een verbintenis bestaat tussen twee partijen, uit hoofde waarvan de ene partij jegens de andere partij verplicht is tot vergoeding van schade. De (enkele) onrechtmatige deelname aan het kartel is onvoldoende. Daarnaast is – in dit geval – nodig dat een transactie met een woningcorporatie is aangegaan waarover een meerprijs is gerekend, althans waarvoor die mogelijkheid voldoende aannemelijk is. De vaststelling van die transactie (of transacties) dient in de hoofdzaak plaats te vinden. Per woningcorporatie zal moeten worden vastgesteld waarop de aansprakelijkheid berust en terzake waarvan een schadevergoedingsverplichting is ontstaan. De inhoud en omvang van die verplichting kunnen in de schadestaatprocedure aan bod komen.

De klacht in subonderdeel 2.2 luidt dat, voor zover het hof in rov. 6.30 bedoelt dat in de schadestaatprocedure schade kan worden toegewezen die het gevolg is van transacties die niet in de hoofdprocedure zijn vastgesteld, het hof miskent dat de transacties deel uitmaken van de grondslag waarop de aansprakelijkheid berust en daarom moeten worden vastgesteld in de hoofdprocedure om tot de conclusie te kunnen komen dat tussen Kone en een woningcorporatie een verbintenis bestaat uit hoofde waarvan Kone verplicht is tot schadevergoeding.

Mijns inziens heeft het hof met juistheid vastgesteld dat het onrechtmatig handelen van Kone (en de andere karteldeelnemers) bestaat uit hun deelname aan het ‘liftenkartel’. De transacties tussen afnemers en karteldeelnemers die tijdens de inbreukperiode tot stand zijn gekomen, leggen het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de gestelde schade.82.Dit verband tussen inbreuk en schade moet in de hoofdprocedure aannemelijk worden gemaakt, omdat dit raakt aan de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding.83.

De kernvraag is vervolgens of voor het leggen van dat verband het bewijs dat ten minste één transactie heeft plaatsgevonden volstaat. Met het hof meen ik dat dit het geval is. Eén transactie kan al (enige) schade hebben veroorzaakt. Indien minstens één transactie kan worden vastgesteld die in materieel en temporeel opzicht binnen de reikwijdte van het liftenkartel valt, zijn zowel het bestaan van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en schade (een voorwaarde voor aansprakelijkheid) als de mogelijkheid van schade (een voorwaarde voor verwijzing naar de schadestaatprocedure) aannemelijk. Het voorgaande betekent dat het aantonen van een transactie een noodzakelijke maar ook een voldoende schakel is om het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de door DGL gestelde schade te kunnen aannemen.

Niet dat alle transacties die tot schade kunnen leiden moeten in de hoofdprocedure uitputtend zijn vastgesteld voordat een zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen. Zou dat wel zo zijn, dan zou een nieuwe transactie die tijdens de schadestaatprocedure boven water komt, buiten beschouwing moeten blijven met als gevolg dat een eventuele door die transactie ontstane schadepost niet voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dat zou een nogal ongerijmde consequentie zijn van de door Kone verdedigde zienswijze en ik vraag mij af welk redelijk belang daarmee wordt gediend. Het buiten beschouwing laten van mogelijke vorderingen c.q. deelvorderingen valt ook niet te rijmen met het Unierechtelijke uitgangspunt dat de aan het kartel toe te rekenen schade volledig moet worden vergoed (zie 3.49).

In de schadestaatprocedure kunnen alleen die schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde onrechtmatige gedraging.84.Schadeposten ontstaan doordat transacties zijn aangegaan die door kartelafspraken worden geraakt, zoals de meerprijs die wordt betaald voor de aanschaf van een lift of voor het aangaan van een servicecontract. De totale schade is de optelsom van de afzonderlijke schadeposten; daarop moet eventueel het aan eigen afnemers doorberekende deel van de meerprijs in mindering worden gebracht. Rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het feit dat in dit geval Kone er belang bij heeft om ook al in de hoofdprocedure verweermiddelen te kunnen aanvoeren tegen de vorderingen die aan DGL zijn overgedragen door bepaalde woningcorporaties,85.maakt niet dat enkel de in de hoofdprocedure vastgestelde transacties moeten kunnen ‘meedoen’ in de schadestaatprocedure.

Hiervoor in 3.62 heb ik rov. 70 geciteerd uit het BGH-arrest in de zaak Stahl-Strahlmittel.86.Kone ziet daarin een aanknopingspunt voor haar stelling dat moet worden uitgegaan van afzonderlijke vorderingen per transacties.87.Dat is juist, maar niet relevant. In die zaak is in het Commissiebesluit dat ten grondslag lag aan de kartelschadevordering bij de Duitse rechter, de rechtsfiguur van de enkele en voortdurende inbreuk naar het lijkt niet toegepast.88.Verder lees ik rov. 70 uit genoemd arrest niet anders dan dat iedere afzonderlijke schadepost bewezen moet worden om te kunnen worden toegewezen. In geval van een vordering tot schadevergoeding op grond van Nederlands recht kan dat bewijs ook worden geleverd in de schadestaatprocedure, als de rechter de zaak daarnaar heeft verwezen. De vraag waar het in dit onderdeel om gaat is of het hof kon besluiten om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Voor het antwoord op die (procedurele) vraag bevat het zojuist weergegeven citaat uit het BGH-arrest geen relevante aanknopingspunten.

Voor de volledigheid merk ik tot slot het volgende op. De rechter dient er uiteraard ook in de schadestaatprocedure voor te zorgen dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt gerespecteerd. De rechter kan de vorderingen tot schadevergoeding ten belope van een bepaald bedrag toewijzen, maar hij kan ook tot de slotsom komen dat het bewijs van schade niet is geleverd. In dat laatste geval, of als komt vast te staan dat de gestelde schade nihil is, moet de vordering tot schadevergoeding alsnog worden afgewezen.

Subonderdeel 2.3 is eveneens gekant tegen rov. 6.29 en 6.30.

De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het prijsopdrijvend effect op de betreffende transacties deel uitmaakt van de (feitelijke) grondslag waarop de aansprakelijkheid berust. Dit effect moet dus worden vastgesteld in de hoofdprocedure. Zonder die vaststelling is de mogelijkheid van schade nog niet aannemelijk.

De klacht gaat niet op. In de hoofdzaak moet worden bezien of de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is. Daar is in dit geval niet voor nodig dat het prijsopdrijvend effect wordt vastgesteld. Dat is een te hoge drempel voor de verwijzing naar de schadeprocedure, die erop op neer zou komen dat de gestelde schade aannemelijk moet zijn geworden. Volgens de Hoge Raad is dat een te vergaande eis.89.

De tweede en derde klacht gaan eveneens uit van de veronderstelling dat het prijsopdrijvend effect zou moeten worden vastgesteld, De klachten falen om dezelfde reden als de eerste klacht van dit subonderdeel.

De vierde klacht luidt dat het hof zijn oordeel in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd, nu Kone het prijsopdrijvend effect aan de hand van economische rapporten heeft betwist. Het hof zou deze stellingen en rapporten ten onrechte niet in zijn beoordeling hebben betrokken.

De klacht gaat niet op. Het hof heeft in rov. 6.23 gerespondeerd op de stellingen en rapporten. Na de overweging dat uit de Beschikking kan worden afgeleid dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad (rov. 6.18), overweegt het hof in rov. 6.23:

“6.23 De economische rapporten die partijen hebben overgelegd zijn geen reden om hier anders over te oordelen. In deze rapporten gaat het met name om de omvang van de mogelijke overcharge (de prijsverhoging die kan worden toegerekend aan het kartel). […] De discussie over de omvang van de overcharge hoort thuis in de schadestaatprocedure. In deze (hoofd)procedure volstaat dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk aannemelijk is. […]”

Volgens subonderdeel 2.4 zou per transactie moeten worden bezien of verwijzing naar de schadestaatprocedure is aangewezen. Uit de bespreking van subonderdeel 2.2 volgt reeds dat ook deze klacht faalt.

Subonderdeel 2.5 richt een klacht tegen oordelen in rov. 6.11 en 6.80. Deze oordelen lijden volgens Kone aan dezelfde gebreken als aangevoerd in subonderdelen 2.1 t/m 2.4. Voor zover hier relevant citeer ik deze overwegingen:

“6.11 Het kan overigens in deze procedure in het midden blijven of het kartel daadwerkelijk alle transacties op de markten voor de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften omvatte. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de Beschikking volgt dat het kartel een veelomvattende, langdurige en systematische inbreuk betrof, die de mededinging op de desbetreffende markten in heel Nederland heeft beperkt. Die afbakening van de reikwijdte van het kartel is voldoende om te kunnen beoordelen of de mogelijkheid van schade ten aanzien van een woningcorporatie aannemelijk is.

De beoordeling van schadeposten in de hoofdprocedure heeft tot doel om vast te stellen of ten aanzien van een woningcorporatie de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat die drempel is gehaald ten aanzien van een woningcorporatie als is gebleken dat de woningcorporatie ten minste in één geval tijdens de inbreukperiode direct of indirect producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen. In de hoofdprocedure kan dus voor de verwijzing van een woningcorporatie naar de schadestaatprocedure worden volstaan met de vaststelling dat deze drempel in één geval is gehaald. […].”

In rov. 6.80 baseert het hof zich op het in rov. 6.30 vervatte oordeel over de te hanteren drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Omdat tegen dit oordeel klachten zijn gericht die niet slagen (zie subonderdeel 2.2), faalt ook de klacht gericht op rov. 6.80.

In rov. 6.11 oordeelt het hof in essentie dat op basis van de Beschikking ervan kan worden uitgegaan dat de mededinging is beperkt op alle relevante markten. Daarmee staat volgens het hof vast dat indien een transactie met de karteldeelnemers heeft plaatsgevonden, deze transactie zal zijn geraakt door de kartelinbreuk. Dit impliceert niet het in rov. 6.30 (en 6.80) vervatte oordeel dat de drempel voor de schadestaatprocedure is dat van één transactie per woningcorporatie is gebleken. De klacht faalt dus ook voor zover zij is gericht op rov. 6.11.

Subonderdeel 2.6 omvat meerdere klachten. De eerste klacht behelst dat het hof niet of onvoldoende heeft gereageerd op de stellingen van Kone dat de vraag of een partij meer dan één overeenkomst heeft gesloten de grondslag en omvang van de aansprakelijkheid beïnvloedt. De passage die de feitelijke grondslag vormt voor deze klacht (memorie van grieven onder 4.8) is aangevoerd onder het kopje ‘Grief V: De rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk is een onjuiste maatstaf toegepast”. In rov. 6.29 wordt daar niet of onvoldoende op gerespondeerd, aldus Kone.

De klacht faalt omdat in rov. 6.30 wél voldoende gemotiveerd is gerespondeerd. Het hof oordeelt dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat het voor verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig is om voor meer dan één geval per woningcorporatie te laten zien dat producten en/of diensten zijn afgenomen van een karteldeelnemer tijdens de inbreukperiode. Het hof vervolgt: “[…] In dat geval bestaat immers de mogelijkheid dat die woningcorporatie schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldoende dat het aannemelijk is dat een woningcorporatie mogelijk schade heeft geleden. […]” Kortom, het hof verwerpt de stelling van Kone.

Het hof heeft gelet op het vorenstaande dus niet, zoals Kone bij de tweede klacht als uitgangspunt hanteert, de stellingen van Kone zo uitgelegd dat haar standpunt beperkt zou zijn tot de stelling dat voor iedere transactie moet worden nagegaan of daarmee onrechtmatig gehandeld is. Daarop stuit de klacht af.

In subonderdeel 2.7 richt Kone haar pijlen nog eens op ‘de in de subonderdelen 2.1 t/m 2.6 bestreden oordelen’. Ten eerste zijn die oordelen onjuist. Het zou in strijd met de goede procesorde zijn te verwijzen naar de schadestaatprocedure op basis van de onrechtmatige deelname van Kone aan de kartelinbreuk en de vaststelling dat een woningcorporatie tijdens de inbreukperiode ten minste één overeenkomst heeft gesloten met één van de kartellisten. Kone kon zich immers niet behoorlijk verweren tegen de door DGL ingestelde vorderingen, omdat niet of onvoldoende gemotiveerd is gesteld welke transacties de woningcorporaties zijn aangegaan. Ten tweede betoogt het subonderdeel dat niet valt in te zien waarom DGL deze feiten niet in deze fase van de procedure zou kunnen stellen en later in de schadestaatprocedure wel. Ten derde zou art. 24 Rv zijn geschonden en/of de oordelen onvoldoende zijn gemotiveerd doordat is nagelaten het beroep van Kone op de goede procesorde (kenbaar) in de beoordeling te betrekken.

De eerste klacht faalt omdat Kone miskent dat zij alleen datgene moet kunnen betwisten wat DGL in het kader van haar stelplicht moet aanvoeren. Volgens de vaststellingen van het hof behelst dat in dit geval niet meer dan gegevens over één transactie per woningcorporatie. Indien Kone zich tegen het oordeel van het hof over het aantal benodigde transacties heeft kunnen verweren, zal van strijd met de goede procesorde (in de door Kone bedoelde zin) geen sprake zijn. Dat volgt mede daaruit dat indien DGL iets niet of onvoldoende gemotiveerd stelt, aan de betwisting van Kone niet wordt toegekomen. Als de lat van de stelplicht wel wordt gehaald, kunnen tegenover een weinig gemotiveerde stelling in beginsel geen hoge eisen aan de betwisting worden gesteld. Stellen en betwisten vormen in zoverre communicerende vaten.90.

De tweede klacht faalt omdat Kone het verschil miskent tussen wat DGL zou kunnen stellen in de hoofdprocedure en wat DGL in de hoofdprocedure zou moeten stellen, gelet op haar vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Wat DGL allemaal zou kunnen stellen in de hoofdprocedure doet niet ter zake.

De derde klacht faalt wegens gebrek aan belang. Zoals ik zojuist uiteenzette, is er geen sprake van strijd met de goede procesorde (in de door Kone bedoelde zin), zodat zelfs als het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd, dit niet tot cassatie kan leiden. Verder is het beroep van Kone op de goede procesorde reeds impliciet is verworpen. Het hof verwerpt in rov. 6.28 e.v. immers het standpunt van Kone (zoals weergegeven in rov. 6.26) dat DGL voor elke transactie meer informatie moet verstrekken voordat verwijzing naar de schadestaatprocedure aan de orde kan zijn.

Subonderdeel 2.8 bevat een voortbouwklacht. De klacht faalt nu de eerdere klachten waarop wordt voortgebouwd falen.

Onderdeel 3: doorberekeningsverweer

In dit onderdeel staan rov. 6.59 en 6.60 centraal. Deze overwegingen luiden, in hun context, als volgt:

“(v) De doorberekening van de (beweerde) prijsopslag

[…]

Het oordeel van het hof

In deze procedure is de toets of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Als dat het geval is, is er aanleiding voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het doorberekeningsverweer vormt slechts een beletsel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure als op voorhand zou moeten worden aangenomen dat mogelijke prijsverhogingen als gevolg van het kartel integraal zijn doorberekend.

Daarvoor is geen aanleiding. Op grond van het woningwaarderingstelsel [sic] in de gereguleerde sector kunnen weliswaar voor de aanwezigheid van liften punten worden toegekend, maar daarmee biedt het stelsel nog geen ruimte om alle kosten van liften één op één door te berekenen. Het feit dat woningcorporaties hun huurprijzen in de gereguleerde sector niet steeds hebben vastgesteld op het maximaal toegestane niveau rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat alle kosten van liften, inclusief de prijsverhogingen als gevolg van het kartel, integraal zijn doorberekend. Daarbij komt dat er andere redenen kunnen zijn, zoals de sociale taakstelling van woningcorporaties, om niet steeds de maximum huurprijzen in rekening te brengen.

Voor vrije sectorwoningen bestaan geen maximum huurprijzen, maar deze woningen vormen slechts een klein deel van de woningvoorraad van woningcorporaties.

Met het voorgaande is niet gezegd dat doorberekening niet heeft plaatsgevonden. De vraag wanneer en in welke omvang dat is gebeurd, kan echter in de schadestaatprocedure worden onderzocht. Voor deze (hoofd)procedure volstaat dat niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de mogelijkheid dat de woningcorporaties schade hebben geleden als gevolg van het kartel, door doorberekening van prijsverhogingen geheel is weggenomen. Daarom falen de bezwaren van Otis en Kone inzake de beoordeling van het doorberekeningsverweer.”

Subonderdeel 3.1 richt een rechtsklacht tegen de maatstaf die het hof hanteert bij de beoordeling van het doorberekeningsverweer in de hoofdprocedure (onderstreept in het hiervóór opgenomen citaat). Deze maatstaf zou te streng zijn. Het doorberekeningsverweer kan volgens Kone al aan verwijzing naar de schadestaatprocedure in de weg staan indien op basis van door partijen ingenomen stellingen aannemelijk is dat de mogelijke prijsverhogingen als gevolg van de kartelinbreuk zijn doorberekend.

Naar mijn mening heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. De mogelijkheid dat de door het kartel veroorzaakte prijsverhogingen zijn doorberekend staat aan verwijzing naar de schadestaatprocedure niet in de weg. Grond voor verwijzing ontbreekt alleen indien voldoende reden bestaat te oordelen dat in het geheel geen schade is geleden, bijvoorbeeld omdat de integrale schade is afgewenteld op derden,91.zoals het hof met juistheid overweegt.

Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hier bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Dit is ten eerste zo in het licht van de door het hof niet in de beoordeling betrokken stelling dat woningcorporaties een kostendekkende exploitatie nastreven om een verantwoord financieel beleid te kunnen voeren. Ten tweede zou in het licht van dit streven en het feit dat de mogelijkheid bestaat om de kosten door te berekenen, niet in algemene zin kunnen worden aangenomen dat niet alle prijsverhogingen als gevolg van de kartelinbreuk zijn doorberekend. Daarvoor is een op individuele woningcorporaties toegespitste betwisting van DGL nodig, aldus Kone.

De klachten lopen stuk op het feit dat in cassatie niet wordt bestreden dat het hof tevens heeft geoordeeld (rov. 6.60, laatste zin) dat er andere redenen kunnen zijn, zoals de sociale taakstelling van woningcorporaties, om niet steeds de maximum huurprijzen in rekening te brengen. Ik voeg daaraan toe dat de financiering van de sociale woningbouw en de regelgevende kaders voor de zogeheten toegelaten instellingen complexe onderwerpen zijn, zowel in financieel als in beleidsmatig opzicht. De suggestie dat extra kosten zonder meer kunnen worden versleuteld in de huurprijzen en dus worden doorgelegd aan huurders is veel te simplistisch. Bovendien mist de klacht belang. Ook als zou vaststaan dat woningcorporaties streven naar een verantwoord financieel beleid en het doorberekenen van liftkosten daarin past, kan nog steeds niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat de mogelijkheid dat door de woningcorporaties schade is geleden geheel is weggenomen. Deze laatste, in rov. 6.62 opgenomen overweging, die in cassatie niet is bestreden, draagt zelfstandig het oordeel dat het doorberekeningsverweer niet in de weg staat aan verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.100 Subonderdeel 3.3 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft verzuimd te beslissen op een in het kader van grief VIII gevoerd betoog met de strekking dat de voor onderbouwing van het doorberekeningsverweer de woningcorporaties/DGL beschikken over de informatie die noodzakelijk is om het beroep van Kone op het doorberekeningsverweer te weerleggen. Van DGL kan daarom worden gevergd dat zij haar betwisting van het doorberekeningsverweer met voldoende feiten en zo nodig met bewijs onderbouwt. In de tweede plaats klaagt het subonderdeel dat indien het hof grief VIII in rov. 6.59-6.61 heeft verworpen, die verwerping onbegrijpelijk is nu niet valt in te zien waarom op grond van deze overwegingen op DGL niet de door Kone bepleite verzwaarde stelplicht rust.

3.101 De klachten gaan niet op. Kone lijkt over het hoofd te zien dat het hof in rov. 6.62 haar betoog van de hand heeft gewezen. De eerste twee zinnen van deze overweging luiden: “Met het voorgaande is niet gezegd dat doorberekening niet heeft plaatsgevonden. De vraag wanneer en in welke omvang dat is gebeurd, kan echter in de schadestaatprocedure worden onderzocht.” DGL heeft in dit stadium van de hoofdprocedure een voldoende betwisting aan de dag gelegd in het licht van de door het hof in de context van het doorberekeningsverweer aangelegde (rechtens juiste) maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Onderdeel 4: groepsaansprakelijkheid

3.102 In subonderdeel 4.1 klaagt Kone over rov. 6.66. Deze overweging luidt als volgt:

“6.66 Op grond van artikel 6:166 BW zijn de deelnemers aan een groep hoofdelijk aansprakelijk voor schade veroorzaakt door onrechtmatige gedragingen van andere deelnemers, indien de kans op het aldus toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband en deze gedragingen aan hen kunnen worden toegerekend. De bestrijding door Otis en Kone van hun aansprakelijkheid op grond van deze bepaling berust op het onjuiste uitgangspunt dat de grondslag van de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten is gelegen in de concrete verdeling van opdrachten. Eerder heeft het hof al vastgesteld dat de grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in de deelname aan het kartel (zie 6.29 van dit arrest). Deelname aan het kartel kon schade toebrengen aan de gebruikers, waaronder de woningcorporaties. Het kartel was er immers op gericht om de mededinging tussen de karteldeelnemers te beperken, waardoor de prijzen voor de gebruikers konden worden verhoogd. De karteldeelnemers wisten dat het kartel een prijsopdrijvend effect kon hebben, en hebben de kans aanvaard dat de gebruikers daardoor schade zouden lijden. Aangezien zij bewust aan het kartel hebben deelgenomen, kunnen de gedragingen van de andere karteldeelnemers ook aan hen worden toegerekend. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 6:166 BW en zijn de liftfabrikanten hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars gedragingen in kartelverband.”

3.103 Volgens Kone getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW sprake moet zijn van schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad van één van de tot de groep behorende personen. Ook voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW moet dus voldaan zijn aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

3.104 De klacht treft geen doel. Uit de eerste zin van rov. 6.66 (onderstreept in het citaat) blijkt dat het hof niet heeft miskend dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW is vereist dat één van de tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt.92.

3.105 Voor zover voormelde klacht ook wordt gericht tegen rov. 6.29 faalt zij evenzeer. Uit die overweging blijkt op geen enkele manier dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW sprake moet zijn van schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad van één van de tot de groep behorende personen.

3.106 Subonderdeel 4.2 bevat een voortbouwklacht die het lot van subonderdeel 4.1 deelt.

Onderdeel 5: concreetheid en bepaalbaarheid vorderingen

3.107 De klacht in dit onderdeel is gericht tegen rov. 6.73. In zijn context weergegeven luidt deze overweging als volgt:

“(vii) De bepaalbaarheid van de eisvermindering

Het oordeel van de rechtbank

In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat DGL met haar eisvermindering kennelijk heeft bedoeld dat als later komt vast te staan dat de bedragen die zij in het kader van de schikking met deze liftfabrikanten heeft ontvangen, ten opzichte van het toewijsbare bedrag bij nader inzien te laag zijn geweest, zij het verschil niet van Kone en Otis vordert. Naar het oordeel van de rechtbank is deze eisvermindering voldoende concreet, aangezien DGL slechts een verklaring voor recht vordert en artikel 6:14 BW een schuldeiser er niet toe dwingt om op voorhand te kwantificeren met welk bedrag zij haar vordering vermindert.

Het standpunt van Otis en Kone

Otis en Kone wijzen op de mogelijkheid dat een woningcorporatie een te hoge prijs heeft betaald als gevolg van een afspraak tussen de drie liftfabrikanten met wie DGL een schikking heeft getroffen. In dat geval kan het zijn dat de woningcorporatie geen vordering heeft op Otis of Kone, of dat in het kader van de interne draagplicht tussen de liftfabrikanten onderling Otis en Kone niet voor die schade aansprakelijk kunnen worden gehouden. Het gaat hier volgens Otis en Kone om een vraag van aansprakelijkheid die in de hoofdzaak moet worden beslist en niet naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen.

[…]

Het oordeel van het hof

Ook deze grieven van Otis en Kone zijn gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van de liftfabrikanten berust op de ad hoc verdeling van afzonderlijke projecten. Met DGL is het hof van oordeel dat de schikkingen die DGL heeft getroffen met de andere liftfabrikanten, niet van belang zijn voor de grondslag van de aansprakelijkheid van Otis en Kone, maar voor de hoogte van de schadevergoeding waarop DGL jegens Otis en Kone aanspraak kan maken. Dat kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.”

3.108 Volgens Kone is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, gelet op de stellingen die zij aan grief IX ten grondslag heeft gelegd. DGL heeft haar eis verminderd met het deel waarvoor Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp in verhouding tot Kone en Otis draagplichtig zijn. DGL heeft niets over die interne draagplicht gesteld. De eisvermindering raakt de omvang van de aansprakelijkheid, niet slechts de schadebegroting, en dient dus in de hoofdzaak te worden vastgesteld. Om dit te illustreren heeft Kone voorbeelden gegeven van manieren waarop de interne draagplicht kan worden vastgesteld, uitgaande van het ad hoc karakter van de inbreuk. Het oordeel van het hof dat grief IX berust op de ad hoc verdeling van afzonderlijke projecten zou een onbegrijpelijke uitleg aan deze stellingen geven en ook de verdere overwegingen van het hof zouden geen voldoende (begrijpelijke) reactie op deze stellingen vormen.

3.109 De klacht faalt reeds bij gebrek aan belang omdat Kone rov. 6.71 niet heeft aangevochten. Daar geeft het hof een uitleg aan de grief van Kone, en niet in rov. 6.73. Wat er verder ook zij van de uitleg van de grief van Kone, het oordeel van het hof (vanaf de tweede zin van 6.73) dat de vraag naar de interne draagplicht (na de schikkingen met drie andere liftfabrikanten) in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen, en niet raakt aan de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone, acht ik juist.93.Dat betekent dat de vordering van DGL, ook na eisvermindering, voldoende concreet en bepaalbaar is om tot toewijzing in de hoofdzaak te kunnen komen zonder dat de interne draagplicht aan de orde hoeft te komen, zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld.

3.110 Daarmee kom ik toe aan het incidentele middel van DGL.

Het incidentele cassatiemiddel van DGL is onvoorwaardelijk voorgesteld. Het bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I bevat klachten over de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Deze klachten zijn, naar het mij voorkomt, uitsluitend van praktisch belang voor de paar woningcorporaties uit de achterban van DGL waarvoor het hof niet ten minste één transactie met een karteldeelnemer heeft kunnen vaststellen. Onderdeel II ziet op de reikwijdte van de aansprakelijkheid van Kone.

Onderdeel I: verwijzing naar schadestaatprocedure

In dit onderdeel richt DGL haar pijlen op rov. 6.30 en 6.31. Ik citeer beide overwegingen (rov. 6.30 is ook reeds geciteerd in 3.35). Deze overwegingen luiden als volgt:

“6.30 De rechtbank heeft als drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gehanteerd dat een woningcorporatie ten minste in één geval direct of indirect (bijvoorbeeld via een projectontwikkelaar of een aannemer) producten en/of diensten van een karteldeelnemer heeft afgenomen tijdens de inbreukperiode. Naar het oordeel van het hof is dat een juist criterium. In dat geval bestaat immers de mogelijkheid dat die woningcorporatie schade heeft geleden als gevolg van het kartel. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldoende dat het aannemelijk is dat een woningcorporatie mogelijk schade heeft geleden. Als een woningcorporatie direct of indirect producten en/of diensten van een van de karteldeelnemers heeft afgenomen, is het ook zonder bewijs van betaling aannemelijk dat de woningcorporatie direct of indirect heeft betaald voor die producten en/of diensten. Daarentegen is het niet aannemelijk dat een woningcorporatie mogelijk schade heeft geleden als zij niet kan laten zien dat zij tijdens de inbreukperiode ten minste in één geval direct of indirect producten en/of diensten heeft afgenomen van een karteldeelnemer.

Het hof volgt niet het standpunt van DGL dat het voor de aannemelijkheid van mogelijke schade volstaat dat een woningcorporatie tijdens de inbreukperiode een lift in eigendom had. Die lift kan immers buiten de inbreukperiode zijn gekocht, afkomstig zijn van een ander dan een karteldeelnemer of door een ander dan een karteldeelnemer zijn onderhouden of gemoderniseerd. Dat ook de prijzen van producten of diensten van niet-karteldeelnemers door het kartel zijn beïnvloed (als gevolg van het zogenoemde ‘umbrella pricing’), heeft DGL niet of althans niet voldoende gemotiveerd gesteld. Ook uit de rapporten van Schinkel valt dat niet af te leiden.”

Subonderdeel I.1.1 klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof uitgaat van een te hoge drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Alleen als van tevoren vaststaat dat de schadestaatprocedure niet tot toewijzing van enig schadebedrag kan leiden, bestaat aanleiding om de vordering in de hoofdzaak af te wijzen.94.

De klacht faalt. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is nodig dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden (zie 3.42). Dit is een lage drempel.95.In essentie is vereist dat eiser een toereikende onderbouwing moet geven waaruit naar ervaringsregels volgt dat niet onwaarschijnlijk is dat schade is geleden.96.Dit kan ook betekenen dat in de schadestaatprocedure blijkt dat geen schade is geleden. In gevallen waarin in de hoofdzaak al duidelijk is dat geen schade is geleden, kan niet worden verwezen naar de schadestaatprocedure. De drempel voor verwijzing wordt dan niet gehaald. De rechtsopvatting waar DGL van uitgaat is op zich dus niet onjuist, maar ik zie niet in op welk punt het hof dit heeft miskend. Het heeft in rov. 6.30 en 6.31 de juiste maatstaf toegepast.

Subonderdeel I.1.2 klaagt allereerst dat het hof in rov. 6.30-6.31 zou hebben miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereist is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk moet zijn. Het is volgens DGL in dit kader genoeg om feiten te stellen waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. De rechter kan bovendien algemene ervaringsregels in acht nemen zonder daarbij beperkt te zijn tot feiten en omstandigheden die door ieder van de partijen zijn aangevoerd.

De klacht slaagt niet. Het kan inderdaad voldoende zijn om feiten te stellen waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden. Als deze stelling echter voldoende wordt betwist door de gedaagde, zal de eiser die stelling nader moeten onderbouwen.97.In de schadestaatprocedure gelden de gewone regels inzake de stelplicht.98.Welnu, Kone heeft uitgebreid verweer gevoerd99.tegen de incidentele grief van DGL over de volgens haar te hoge drempel die de rechtbank heeft gehanteerd voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.100.Dat het hof in die situatie meer heeft verlangd van DGL dan een algemene stelling over eigendom of gebruik van een lift, acht ik niet onjuist. Het feit dat de rechter de mogelijkheid heeft algemene ervaringsregels toe te passen doet daar niet aan af.

Subonderdeel I.1.2 klaagt vervolgens dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot een beoordeling van de stellingen van DGL over de vraag of per woningcorporatie ten minste één overeenkomst is gesloten met betrekking tot de installatie of afname van minimaal één product of dienst van één van de karteldeelnemers. In plaats daarvan had het hof moeten onderzoeken of de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden op grond van algemenere, ten processe gebleken feiten en omstandigheden.

De klacht miskent dat dit een valse tegenstelling betreft. Dat het hof zich beperkt tot de door DGL bedoelde beoordeling als ondergrens voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie rov. 6.30), betekent nog niet dat het hof bij het uitvoeren van die beoordeling en het toepassen van die ondergrens heeft verzuimd te kijken naar de ten processe gebleken (‘algemenere’) feiten en omstandigheden (conform art. 149 lid 1, eerste zin, Rv). Welke feiten en omstandigheden dat kunnen zijn, maakt DGL niet duidelijk.

In subonderdeel I.1.3 betoogt DGL dat het hof eraan voorbij ziet dat de kernactiviteit van woningcorporaties meebrengt dat zij een groot aantal liften in eigendom althans in beheer hebben waarvoor zij servicecontracten zijn aangegaan. De karteldeelnemers hadden vrijwel de gehele markt in handen, waardoor de woningcorporaties voor het onderhoud van de liften aangewezen waren op de karteldeelnemers. Iedere woningcorporatie zal daarom in de kartelperiode een standaard servicecontract zijn aangegaan met één van de karteldeelnemers, aldus DGL. De mogelijkheid van schade is in het licht hiervan aannemelijk, althans de mogelijkheid bestaat dat de liften zijn gekocht of onderhouden door de woningcorporaties.

Ook deze klacht zie ik niet opgaan. Het hof heeft dit betoog van DGL verworpen in rov. 6.31: “Die lift kan […] door een ander dan een karteldeelnemer zijn onderhouden of gemoderniseerd.” Het hof is dus niet voorbijgegaan aan de stelling van DGL dat woningcorporaties vaak liften hebben die zullen moeten worden onderhouden. Het hof verbindt hieraan echter niet de conclusie die DGL in haar belang acht. Het hof oordeelt dat DGL onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de mogelijkheid van schade bestaat, wat niet onbegrijpelijk is mede gelet op de specifiek hierop gerichte betwisting van Kone.101.Met deze klacht stuurt DGL aan op een herbeoordeling van haar argumentatie waarvoor in cassatie geen plaats is.

Subonderdeel I.1.4 klaagt DGL dat rov. 6.31 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat de omstandigheden die het hof noemt wél zouden leiden tot de conclusie dat de mogelijkheid van schade aannemelijk zou zijn. Dit geldt temeer omdat de omstandigheden slechts eventualiteiten zijn die zouden kunnen maken dat de woningcorporaties geen schade hebben geleden. Die eventualiteiten sluiten evenzeer de mogelijkheid in dat wél schade is geleden.

De klacht treft geen doel. Het hof oordeelt terecht dat door DGL feiten moeten worden gesteld die zich hebben voorgedaan als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen.102.Waar causaal verband ontbreekt, heeft de onrechtmatige gedraging geen nadeel tot gevolg gehad en is er geen schade geleden.103.De omstandigheden die het hof in rov. 6.31 opsomt, brengen mee dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade – volgens het hof – niet aannemelijk is gemaakt met de enkele stelling dat liften in eigendom of gebruik waren bij de woningcorporaties. Mede in het licht van de uitgebreide betwisting van Kone op dit punt van de causaliteit,104.is dit oordeel niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

Het in rov. 6.30-6.31 gegeven oordeel is bovendien onjuist, zo betoogt DGL in subonderdeel I.1.5. Bij schadevergoedingsvorderingen wegens inbreuk op het Unierechtelijke kartelverbod – al dan niet op grond van het doeltreffendheidsbeginsel – zal het bewijsvermoeden moeten worden gehanteerd dat schade is geleden door de benadeelde. Dit vermoeden is ingegeven door de structurele informatie-asymmetrie tussen kartellisten en benadeelden.

De klacht faalt. In dit geval staat vast dat de Kartelschaderichtlijn temporeel niet van toepassing is (vgl. rov. 6.22 van het bestreden arrest). Het in art. 17 lid 2 van die richtlijn opgenomen bewijsvermoeden105.heeft gelet op het bepaalde in art. 22 lid 1 Kartelschaderichtlijn106.geen terugwerkende kracht.107.Wanneer een Unieregeling ontbreekt, is het overgelaten aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die een justitiabele aan het Unierecht ontleent.108.Het doeltreffendheidsbeginsel vormt geen grondslag om de reikwijdte van de aansprakelijkheid van inbreukmakers verder op te rekken, op de door DGL voorgestane wijze, niet in materieel en ook niet in temporeel opzicht..

Wel is juist dat, los van de Kartelschaderichtlijn, een informatie-asymmetrie ten nadele van gelaedeerden relevant kan zijn bij de toetsing van een nationale rechtsregel aan het doeltreffendheidsbeginsel.109.Mijns inziens moet het in een zaak als de onderhavige dan wel gaan om informatie die voor de benadeelde afnemer moeilijker is te achterhalen dan voor karteldeelnemer. Een doorgevoerde prijsverhoging kan daar een voorbeeld van zijn. Het berekenen van de overcharge pleegt sowieso een ingewikkelde exercitie te zijn die meestal wordt overgelaten aan gespecialiseerde economische consultants. Dat ligt anders voor de puur feitelijke vraag of een benadeelde in de relevante periode zaken heeft gedaan met een van deinbreukmakers. De informatie daarover is een voorbeeld van informatie die bij uitstek in het domein van de benadeelden zelf ligt. DGL is niet in staat gebleken die informatie te produceren voor alle woningcorporaties in haar achterban.

Ten tweede klaagt DGL dat gelet op het doeltreffendheidbeginsel, bij de beoordeling of is voldaan aan het criterium dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt, de rechter rekening moet houden met het feit dat een kartel gedurende een lange tijdsperiode heimelijk pleegt te worden uitgevoerd. Gelet op het tijdsverloop in deze zaak en het heimelijk karakter van het kartel zou niet kunnen worden gevergd dat een claimhouder zijn administratie met betrekking tot een installatie eenvoudig toegankelijk heeft bewaard.

Ook deze klacht, die is toegespitst op de onderhavige zaak, loopt stuk. Het is juist dat het voor de gemiddelde afnemer normaal gesproken niet mogelijk is het bestaan van een kartel te ontdekken. Daar is de ‘kartelpolitie’ voor, de Commissie en/of de ACM. Dat ook het liftenkartel zich destijds in het geheim heeft afgespeeld, is voor de vraag hoeveel schade een afnemer kan hebben geleden echter zonder belang. Nu de openbare versie van de Beschikking op 4 maart 2008 op de website van de Commissie is geplaatst en de samenvatting van de Beschikking op 26 maart 2008 in het Publicatieblad van de EU (en dus in alle talen) is gepubliceerd (zie 2.5), was alle beschikbare informatie over het liftenkartel sindsdien in de openbaarheid. Als claimvehikels voldoende brood zien in een collectieve actie tegen de inbreukmakers, kunnen zij potentiële benadeelden de mogelijkheid bieden om zich aan te sluiten bij een collectieve actie.

Wat het bewaren van facturen en andere bescheiden betreft wijs ik er nog op dat voor Nederlandse vennootschappen op grond van art. 2:10 lid 1 en 3 BW de verplichting geldt de administratie zeven jaar te bewaren.110.Ook alle door de administratieplichtige uitgestuurde en aangevraagde offertes alsmede getekende contracten behoren tot die administratie.111.De periode om administratie te bewaren voor vennootschappen lijkt naar vreemd recht niet heel anders te zijn.112.Het niet beschikken over de bewijsstukken die nodig zijn om aan te tonen dat schade is geleden ligt – nog los van deze administratieplicht – in de risicosfeer van de benadeelden en in dit geval van DGL als procespartij.113.

Subonderdeel I.1.6 behelst een voortbouwklacht. Die faalt, gelet op het falen van de voorafgaande klachten.

De zojuist besproken reeks aan klachten zijn voor mij aanleiding nog enkele algemene opmerkingen te maken over het bewijzen van schade in kartelschadeprocedures.

De eiser dient het bestaan van verrichte transacties met een karteldeelnemer en de daaruit voortvloeiende schadeposten (bijvoorbeeld een hogere aankoopprijs) te stellen en te bewijzen. In de praktijk kan dat bewerkelijk zijn (mede omdat gedaagden omvangrijk verweer kunnen voeren).114.Mij lijkt dat echter inherent te zijn aan het instellen van een collectieve vordering met een ambitieus financieel doel.. De aantallen transacties kunnen groot zijn en de betrokken producten complex. In dat opzicht lijkt deze liftenzaak overigens overzichtelijker dan veel andere kartelschadezaken, ook omdat alles zich in Nederland heeft afgespeeld. Een probleem bij de bewijslevering kan ook zijn dat de benodigde gegevens niet meer in de bestanden te vinden zijn omdat de transacties die de gestelde schade hebben veroorzaakt zich geruime tijd geleden hebben voorgedaan (over zo’n lange periode wordt doorgaans wel wettelijke rente gevorderd). Het verdient opmerking dat het de eiser zelf is die op zakelijke gronden de keuze heeft gemaakt om vorderingen te bundelen en te gaan incasseren, in de kennelijke verwachting dat daar een voldoende sterke businesscase voor bestaat, ook als die vorderingen in een betrekkelijk ver verleden zijn ontstaan. De noodzakelijke inspanning om schadevergoedingsvorderingen toereikend te onderbouwen zou geen reden mogen zijn om het bewijs van de geleden schade te verlichten. Voorkomen moet worden dat schade wordt vergoed die niet is geleden. Ook voor gedaagden, en zeker ook voor de rechter die alles moet beoordelen, kunnen dit zeer bewerkelijke zaken zijn waarop vaak regie moet worden gevoerd. Alleen als het niet mogelijk is om de schade te begroten, kan de rechter overgaan tot een schatting.115.Het doeltreffendheidsbeginsel is voor eiser niet het toverwoord om onder de verplichting tot bewijslevering van geleden schade uit te komen.

Het doeltreffendheidsbeginsel speelt als zodanig geen rol bij de beslissing van de rechter om een zaak wel of niet naar de schadestaatprocedure te verwijzen. De rechter is op grond van dat Unierechtelijke beginsel niet verplicht om het geding naar de schadestaat te verwijzen als de eiser dat heeft gevorderd. De beslissing om niet te verwijzen maakt het voor benadeelden immers niet (praktisch) onmogelijk of uiterst moeilijk om hun recht op schadevergoeding uit te oefenen. In veel gevallen kan de schade ook in de hoofdzaak worden vastgesteld, wat in beginsel tot dezelfde andere financiële uitkomst zou moeten leiden. Men zou zich nog eerder kunnen voorstellen dat het wel verwijzen naar de schadestaat als belastend kan worden gezien voor de eiser omdat hij een nieuwe procedure aanhangig moet maken. Dat eisende partijen niettemin verwijzing naar de schadestaat vorderen zou ermee te maken kunnen hebben dat zij de inspanningen om bewijs van de schade te leveren voor zich uit kunnen schuiven en/of dat zij mogelijk verwachten dat een veroordelend vonnis bij gedaagden ertoe kan bewegen om over een schikking te onderhandelen. Zulke strategische en financiële overwegingen, wat daar verder ook van zij, kunnen geen reden zijn om te beslissen het geding naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

Onderdeel II: reikwijdte aansprakelijkheid Kone

Dit onderdeel keert zich tegen rov. 6.68-6.69. Deze overwegingen luiden als volgt:

“6.68 Kone heeft er terecht op gewezen dat zij niet de gehele inbreukperiode in Nederland aan het kartel heeft deelgenomen. Volgens de Beschikking heeft het kartel geduurd van 15 april 1998 tot 5 maart 2004, terwijl Kone van 1 juni 1999 tot 5 maart 2004 aan het kartel heeft deelgenomen. Kone kan niet hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van gedragingen van de andere liftfabrikanten in kartelverband in de periode vóór haar deelname. Het hof volgt DGL niet in haar andersluidende stelling. De grondslag van de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van Kone is haar deelname aan het kartel. Een grondslag voor die aansprakelijkheid ontbreekt in de tijd waarin Kone niet aan het kartel heeft deelgenomen. Anders dan DGL stelt, kan die aansprakelijkheid ook niet worden afgeleid uit artikel 11 lid 1 van de Kartelschaderichtlijn. Afgezien van het feit dat het kartel niet valt binnen de temporele werkingssfeer van de Kartelschaderichtlijn, voorziet artikel 11 lid 1 van deze richtlijn in hoofdelijke aansprakelijkheid voor ondernemingen die door “gemeenschappelijk optreden” inbreuk op het mededingingsrecht hebben gemaakt. In de periode waarin Kone niet aan het kartel heeft deelgenomen, was er geen “gemeenschappelijk optreden” van Kone met de andere karteldeelnemers waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden.

De rechtbank heeft dit ook onderkend. In rechtsoverweging 4.40 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat Kone en Otis hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade over de periode dat zij hebben deelgenomen aan het liftenkartel, te weten vanaf 1 juli 1999 respectievelijk 15 april 1998 tot 5 maart 2004. De rechtbank heeft dit echter niet tot uiting gebracht in rechtsoverweging 2.15 van het eindvonnis en in de beslissing. In zoverre slaagt het bezwaar van Kone. Het hof zal de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht aanpassen zodat duidelijk is dat Kone alleen aansprakelijk is voor de periode vanaf 1 juli 1999. Voor het overige gaan de bezwaren van Otis en Kone inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid niet op.”

In subonderdeel II.1.1 betoogt DGL dat het hof heeft miskend dat (hoofdelijke) aansprakelijkheid van een partij wegens deelname aan een door art. 101 VWEU verboden overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging niet is beperkt tot de periode waarin die partij feitelijk heeft deelgenomen. Een partij zou ook aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een kartel die dateren van vóór de deelname van die partij daaraan.116.

De klacht gaat niet op. Om vast te stellen dat art. 101 VWEU door een onderneming is overtreden, moet worden aangetoond dat die individuele onderneming (in dit geval: Kone) heeft deelgenomen aan een door dit artikel verboden gedraging. De duur van de deelname is een objectief element van een kartelinbreuk en hangt af van het gedrag van de deelnemers.117.Deze duur heeft onder meer invloed op de hoogte van de boete die een deelnemer krijgt opgelegd.118.De Commissie stelt dan ook gewoonlijk in haar beschikkingen per deelnemer vast hoelang de deelname heeft geduurd.119.Hieruit volgt dat zo lang aan een kartel wordt deelgenomen tijdens deelname sprake is van een overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod en daarmee, vertaald naar het nationale civiele recht, van onrechtmatig handelen.120.Zonder nadere stellingen van DGL over de duur van de deelname van Kone, is de mogelijke aansprakelijkheid van Kone dan ook beperkt tot de periode waarover Kone is beboet door de Commissie.121.Ook bij een enkele en voortdurende inbreuk moet in temporeel opzicht worden gedifferentieerd tussen de verschillende deelnemers aan een kartel.

Ook art. 6:166 BW biedt geen soelaas aan DGL. Nodig is dat de benadeelde stelt en zo nodig bewijst dat de aangesprokene heeft deelgenomen aan een groep.122.De deelnemer is slechts aansprakelijk voor schade die gedurende de tijd van zijn deelneming aan het betreffende groepsoptreden is toegebracht aan een derde; in beginsel dus niet voor schade die is ontstaan vóór het moment waarop hij ging deelnemen.123.

In subonderdeel II.1.2 beargumenteert DGL dat het hof heeft miskend dat in geval van een enkele en voortdurende inbreuk alle deelnemers daaraan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die het gevolg is van die inbreuk. Hierbij is niet relevant wanneer een deelnemer betrokken is geraakt, aldus DGL.

De klacht mist doel omdat DGL uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Bij deelname aan een enkele en voortdurende inbreuk kan een onderneming aansprakelijk zijn voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk.124.De aansprakelijkheid gaat echter niet in vóórdat een onderneming aan het kartel deelneemt en dus bij de inbreuk betrokken raakt.

De klacht in subonderdeel II.1.3 houdt in dat het hof heeft miskend dat een enkele en voortdurende inbreuk geldt als één enkele en onrechtmatige daad van alle deelnemers, zodat die deelnemers (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor alle schade als gevolg van die onrechtmatige daad. Het is dan niet relevant of op welk moment (vóór of ná deelname) die schade is ontstaan of veroorzaakt.

Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. De door de Commissie vastgestelde enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht kwalificeert weliswaar als een onrechtmatige handeling van Kone, maar dat betekent niet dat daarmee de aansprakelijkheid van Kone vaststaat voor alle daardoor veroorzaakte schade tijdens de gehele duur van die inbreuk, dus met inbegrip van een periode waarin Kone nog niet aan het kartel deelnam.

Volgens de klacht in subonderdeel II.1.4 heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat een persoon pas is gaan deelnemen aan/behoren tot een groep toen de onrechtmatige gedraging al een aanvang had genomen, niet maakt dat die persoon niet aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van die gedraging. De aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW strekt zich ook uit tot deze schade, zeker in een geval waarin sprake is van een enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht. De klacht faalt op de gronden als hiervóór bij de bespreking van subonderdeel II.1.1 uiteengezet. Kort gezegd: een deelnemer kan niet op grond van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die voorafgaand aan haar deelname is ingetreden of veroorzaakt.125.

Subonderdeel II.1.5 tot slot bevat twee motiveringsklachten. Ten eerste is het oordeel onbegrijpelijk indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in dit geval geen sprake is van een enkele en voortdurende inbreuk. Ten tweede is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd indien het hof heeft geoordeeld dat de gedragingen van Kone niet hebben bijgedragen aan het oordeel dat het kartel kwalificeert als een enkele en voortdurende inbreuk. Beide klachten lopen spaak omdat het hof dit niet tot uitgangspunt heeft genomen (zie de terugverwijzing naar rov. 6.29 in rov. 6.66) respectievelijk dit niet heeft geoordeeld.

Subonderdeel II.1.6 bevat een voortbouwklacht. Gelet op het voorgaande faalt die klacht.

De slotsom is dat in de cassatieberoepen over en weer geen van de klachten doel treft.

Ik zie geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De vraag of een geding naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen is een vraag van nationaal recht. Bij toetsing aan het eerste criterium voor verwijzing naar de schadestaat dient naar mijn mening weliswaar te worden aangesloten bij de bindende vaststelling in de Beschikking van de Commissie dat een enkele en voortdurende inbreuk heeft plaatsgevonden, maar ook als daarvan wordt geabstraheerd kon het hof nog steeds, in navolging van de rechtbank, op nationaalrechtelijke gronden oordelen dat naar de schadestaatprocedure kon worden verwezen. De juistheid van deze beslissing hangt dus niet af van de uitleg van het Unierecht. Het lijdt in elk geval geen twijfel dat het Unierecht zich niet verzet tegen de beslissing van het hof om het geding naar de schadestaat te verwijzen

De conclusie strekt tot verwerping, zowel van het principaal cassatieberoep als van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G