11.4 Discussie en kritiek

Toch is met dit alles nog niet gezegd dat deze publieke toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm geen vragen of kritiek oproept. Integendeel: deze toepassing is in de literatuur wel degelijk bekritiseerd. Voor een goed begrip van die kritiek is het van belang om Lindenbaum/Cohen en latere rechtspraak in breder perspectief te plaatsen. Bauw spreekt in dit verband over drie fasen die ieder een belangrijke invloed hebben gehad op de rol van de rechter binnen het Nederlandse staatsbestel.1

Het arrest Lindenbaum/Cohen markeert volgens Bauw, samen met het enkele jaren eerder gewezen arrest Guldemond/Noordwijkerhout, de eerste fase. Volgens Bauw zijn deze arresten tot stand gekomen in een periode van grote maatschappelijke veranderingen. Deze veranderingen hingen niet alleen samen met ontwikkelingen op internationaal niveau, zoals de Eerste Wereldoorlog, maar ook met ontwikkelingen op nationaal niveau, meer in het bijzonder de industrialisatie. In Nederland veroorzaakten de gevolgen daarvan veel sociale en politieke onrust. Bauw stelt dat deze sociale en politieke ontwikkelingen een invloed hebben gehad op de in deze periode gewezen rechtspraak, en daarmee ook op de totstandkoming van arresten als Guldemond/Noordwijkerhout en Lindenbaum/Cohen.2 Sindsdien staat vast dat de burgerlijke rechter een prominente plaats inneemt in het Nederlandse staatsbestel.3

De tweede fase wordt volgens Bauw gevormd door de introductie van het collectieve actierecht. Zoals in hoofdstuk 6 is gebleken, biedt het in 1994 geïntroduceerde artikel 3:305a BW een grondslag voor het instellen van collectieve acties en algemeen belangacties. Reeds daarvoor had de Hoge Raad dergelijke acties voor mogelijk gehouden. Daardoor is het voor belangenorganisaties mogelijk om voor algemene of ideëel getinte belangen in rechte op te komen. Volgens Bauw kan de betekenis van de mogelijkheid om voor dergelijke belangen in rechte op te komen moeilijk worden overschat. Sinds het begin van de jaren wordt de rechter geconfronteerd met een gestage stroom van procedures over uiteenlopende maatschappelijke vraagstukken waarover vaak nog felle discussie bestaat. Bauw schrijft dat de rechter hiermee onvermijdelijk in politiek vaarwater terechtkomt.4

De derde fase doet zich volgens Bauw op dit moment voor en wordt erdoor gekenmerkt dat belangenorganisaties via algemeen belangacties de grenzen van de bevoegdheden van de rechter opzoeken. In sommige zaken krijgt de rechter volgens Bauw te maken met vergaande vorderingen die de rechter vragen om diep in te grijpen in het politieke domein en politieke besluitvormingsproces. Daarbij gaat het soms ook om politici die via de rechter trachten hun gelijk te halen. Volgens Bauw worden de verhoudingen binnen de trias op deze manier op scherp gezet.5 Een voorbeeld hiervan is de eerder in dit onderzoek besproken zaak over het Oekraïne-referendum.6 Daarin kwam Forum van Democratie, een van de initiatiefnemers van het referendum, op tegen de wijze waarop de regering uitvoering gaf aan de negatieve uitslag van dit referendum. Een ander voorbeeld is de ESM-zaak over de instemming van de regering met het Europees Stabiliteitsmechanisme.7

De maatschappelijke zorgvuldigheid speelt bij de door Bauw bedoelde derde fase een belangrijke rol. Dit leerstuk stelt de rechter in staat om vrijwel ieder overheidsoptreden aan een inhoudelijke beoordeling te onderwerpen. Op zichzelf hoeft dit nog niet problematisch te zijn. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, blijkt de rechter in de praktijk het leerstuk van de maatschappelijke zorgvuldigheid op diverse deelgebieden en in uiteenlopende geschillen toe te passen, ook tegenover de overheid en op typisch overheidshandelingen. In veel gevallen roept dat echter weinig bezwaren op omdat de rechter, zoals hiervoor is gebleken, voor de invulling daarvan meestal op publiekrechtelijke maatstaven terugvalt. De maatschappelijke zorgvuldigheid vormt dan veeleer een overkoepelende norm of ‘paraplunorm’ die wordt ingevuld met achterliggende publiekrechtelijke normen.

Zoals sommige auteurs, onder wie Schutgens, hebben opgemerkt, wordt deze publieke toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm echter wél problematisch wanneer achterliggende publiekrechtelijke maatstaven ontbreken en de rechter over de boeg van deze norm overgaat tot een afweging van abstracte, algemene belangen.8 Schutgens verwijst ter illustratie naar een arrest van de Hoge Raad uit 1987 over een eeuwenoude carnavalstraditie die bekend staat als het ‘ganstrekken’.9 Deze traditie vindt in het zuiden van Nederland plaats en bestaat uit het te paard gezeten onthoofden van een vooraf gedode en boven de weg opgehangen gans. Deze traditie stuit al lange tijd op bezwaren van de Dierenbescherming. Deze organisatie had bij de lagere rechter succes: het gerechtshof in Den Bosch verbood het om deze traditie nog langer te organiseren. Daartoe achtte het deze traditie in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Volgens Schutgens was deze uitkomst gebaseerd op een zuivere afweging van algemene belangen.

De Hoge Raad volgde een geheel andere koers dan het hof. Indachtig dat de toenmalige Wet op de dierenbescherming geen concrete normen gaf voor de omgang met dode dieren, kon volgens de Hoge Raad niet worden gezegd dat er een ongeschreven, door de burgerlijke rechter te handhaven, rechtsnorm was die eraan in de weg staat dat een gedood dier object wordt gemaakt van een publiekelijke vermakelijkheid. Voor het opleggen van een verbod bestond daarom geen aanleiding.10

Een ander door Schutgens genoemd voorbeeld is een zaak uit 2012 tegen de gemeente Bronkhorst in Gelderland over de jaarlijkse dodenherdenking.11 Die herdenking wordt ieder jaar op de gemeentelijke begraafplaats gehouden. Het organiserend comité stelde voor dat de burgemeester na afloop van de traditionele herdenking in 2012 ook zijn respect zou betuigen aan de Duitse slachtoffers. Dit voornemen stuitte op veel weerstand onder organisaties die opkomen voor de belangen van de Joodse slachtoffers tijdens de Tweede Wereldoorlog. Zij achtten het herdenken van Duitse soldaten onrechtmatig tegenover de Joodse slachtoffers en hun nabestaanden.

De voorzieningenrechter in Zutphen was gevoelig voor dit betoog en legde een verbod op aan de burgemeester om na afloop van de traditionele herdenking ook aan Duitse soldaten respect te tonen. Net als het zojuist besproken oordeel van het gerechtshof in Den Bosch over de hiervoor bedoelde carnavalstraditie, was ook dit oordeel volgens Schutgens gebaseerd op een afweging van abstracte, meer algemene belangen over de boeg van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.12

In hoger beroep maakte het gerechtshof hiermee korte metten.13 Daarbij benadrukte het dat lokale herdenkingen meestal worden georganiseerd door particuliere organisaties. De vraag wie en welke groeperingen daarbij op welke wijze worden herdacht, is volgens het hof een vraag op het terrein van de uitingsvrijheid van diegenen die samen willen herdenken. Lokale overheden dienen deze vrijheid in beginsel te respecteren. Of deze overheden ook zelf deelnemen aan een herdenking, bijvoorbeeld door de aanwezigheid van de burgemeester of een wethouder, is een vraag die door de betrokken overheid zelf moet worden beantwoord. Daarop kunnen lokale bestuurders publiekelijk en politiek worden aangesproken. Tegen deze achtergrond was er volgens het hof voor het gevraagde verbod geen plaats.14

Het belangrijkste bezwaar tegen een te vergaande toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheid is erin gelegen dat de rechter op basis daarvan al snel kan overgaan tot een afweging van een abstracte, algemene belangen en op basis daarvan verplichtingen voor de overheid creëert die niet of nauwelijks tot achterliggende publiekrechtelijke normen kunnen worden herleid. De uitkomst van deze afweging kan per rechter verschillen en heeft daarmee deels een persoonlijk en subjectief karakter. Ook is deze afweging niet of nauwelijks begrensd: de rechter is vrij een veelheid van belangen, die sterk uiteen kunnen lopen, tegen elkaar af te wegen. Verdedigbaar is dat de in principiële arresten zoals Guldemond/Noordwijkerhout en Lindenbaum/Cohen in formele en materiële zin gecreëerde ruime toegang tot de rechter in dát geval te ver doorschiet en wringt met beginselen als de machtenscheiding, de rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel.15