11.1 Inleiding

In dit onderzoek heb ik bezien wat de Amerikaanse political question-doctrine inhoudt en vastgesteld dat in bepaalde opzichten ook een Nederlandse variant van deze doctrine kan worden onderscheiden. In het vorige hoofdstuk is gebleken dat een political question-doctrine op zichzelf niet op theoretische bezwaren hoeft te stuiten. In dit hoofdstuk wil ik, tegen die achtergrond, nader ingaan op de discussie over de rol van de rechter. Deze rol is al langer onderwerp van discussie. Deze discussie spitst zich vooral toe op de vraag of de rechter zich soms niet te veel in het vaarwater van de politiek begeeft.

De bevindingen in dit onderzoek nopen echter tot een belangrijke nuancering. Zoals in dit onderzoek is gebleken, is de Nederlandse rechter zich zonder meer bewust van zijn rol ten opzichte van de wetgever en probeert hij in de praktijk regelmatig te voorkomen dat hij te veel het domein van de politiek betreedt. Concreet komt dit tot uiting in de terughoudendheid die de rechter in verschillende opzichten betracht, bijvoorbeeld wanneer hem wordt gevraagd de wetgever te bevelen wetgeving tot stand te brengen en in het kader van zijn rechtsvormende taak. In dit onderzoek heb ik vastgesteld dat de rechter in sommige gevallen, in lijn met een political question-doctrine, geneigd is een inhoudelijke beoordeling geheel achterwege te laten. Dit alles duidt erop dat de Nederlandse rechter behoedzaam te werk gaat.1

Toch is hiermee niet gezegd dat de kritiek op de rechter in alle opzichten ongegrond is. Op sommige andere gebieden komt de hiervoor bedoelde terughoudendheid soms minder goed tot uiting. Meer in het bijzonder doel ik dan op de uit artikel 6:162 BW voortvloeiende maatschappelijk zorgvuldigheidsnorm. De wijze waarop de rechter deze norm in sommige gevallen toepast, bijvoorbeeld in een zaak als Urgenda, is voor discussie vatbaar en draagt mijns inziens in belangrijke mate bij aan de kritiek op de rol van de rechter. In dit hoofdstuk zal dit worden toegelicht.

Toegegeven: een en ander gaat verder dan het onderwerp van dit onderzoek in strikte zin. De maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm ziet immers op de inhoudelijke toetsing van de rechter en niet op de daaraan voorafgaande vraag of de rechter zich over het voorliggende geschil wel of niet zou moeten uitspreken. Om de navolgende redenen is een bespreking van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, als onderdeel van de hiervoor bedoelde discussie over de rol van de rechter, op deze plaats mijns inziens wel aangewezen. Ten eerste wordt in deze discussie regelmatig aan de Amerikaanse political question-doctrine gerefereerd. Naar mijn mening draagt niet zozeer het al dan niet ontbreken van een Nederlandse variant van deze doctrine, maar veeleer de toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm bij aan de kritiek op de rechter. Een bespreking van die toepassing dient in zoverre als afronding van dit onderzoek. Ten tweede wordt, zoals in dit hoofdstuk zal blijken, de toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm vooral problematisch bij typisch overheidshandelen en het ontbreken van achterliggende publiekrechtelijke normen. Eerder in dit onderzoek is gebleken dat het bestaan van concrete en bruikbare rechtsnormen voor de rechter ook een rol speelt in het kader van een political question-doctrine.