11.3 De publieke toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm nader bezien

De hiervoor bedoelde publieke toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is niet onomstreden. Daarbij moet worden bedacht dat het in Lindenbaum/Cohen ging om een geschil tussen private partijen. De maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm was daarmee, in ieder geval van origine, toegespitst op horizontale rechtsverhoudingen. Dat deze norm ook in geschillen met de overheid, oftewel in verticale rechtsverhoudingen, toepassing kan vinden, lijkt daarmee niet zonder meer vanzelfsprekend. In dergelijke geschillen staat vaak typisch overheidsoptreden ter behartiging van het algemeen belang centraal.

Het Strooppot-arrest van de Hoge Raad verdient op deze plaats bijzondere aandacht.1 Daarin ging het om door de Staat gelaste werkzaamheden om de bevaarbaarheid van een in Zuid-Holland gelegen rivier genaamd ‘De Noord’ te verbeteren. Deze werkzaamheden hadden niet overal een positief effect, waaronder in enkele zijtakken van de rivier. Een eigenaar van een aldaar gevestigd bedrijf voor het slopen van schepen stelde dat de bij de werkzaamheden vrijgekomen bagger de doorvoer zodanig had verslechterd, dat hij zijn bedrijf moest sluiten. Hij meende dat de Staat, door opdracht te geven voor deze werkzaamheden, onrechtmatig had gehandeld en daarom aansprakelijk kon worden gesteld voor de door hem geleden schade.

De Hoge Raad volgde dit betoog niet. Daarbij stelde hij voorop dat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm betrekking heeft op het maatschappelijke verkeer tussen particulieren onderling, en daarom alleen voor de overheid kan gelden wanneer deze op gelijke voet met particulieren daaraan deelneemt. Bij de in dit geval ter beoordeling staande werkzaamheden was dit volgens de Hoge Raad niet het geval, nu met deze werkzaamheden werd beoogd het algemeen belang te dienen. De overheid nam daarom niet op gelijke voet met particulieren aan het maatschappelijke verkeer deel. De maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm kon daarom in dit geval geen grondslag bieden voor aansprakelijkheid van de overheid.

Hoewel de Hoge Raad het Strooppot-arrest nimmer uitdrukkelijk heeft herroepen, wordt algemeen aangenomen dat dit arrest niet langer het geldende recht weergeeft. Sinds de tweede helft van de vorige eeuw is duidelijk dat de Hoge Raad de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm ook toepast in geschillen waarin typisch overheidshandelen centraal staat.2 Daar draagt in belangrijke mate aan bij dat deze norm nauwelijks is begrensd, in die zin dat de belangen ter bescherming waarvan de rechter een zorgplicht kan construeren niet nader zijn omlijnd. Dit betekent dat de rechter in een voorkomend geval ook op grond van meer abstracte en zuiver algemene belangen een zorgplicht voor de overheid zou kunnen aannemen.3

In de meeste gevallen gaat de rechter hierbij terughoudend te werk. Schutgens heeft in kaart gebracht bij welk overheidshandelen de zorgvuldigheidsnorm wordt toegepast.4 Op basis van een analyse van de relevante rechtspraak concludeert hij dat deze norm op diverse deelgebieden wordt toegepast, zoals het overheidstoezicht, het beheer van publieke werken, en op feitelijke handelingen rondom besluiten, zoals het verstrekken van informatie over een besluit en het al dan niet nakomen van bepaalde toezeggingen. Volgens Schutgens valt hierbij op dat de burgerlijke rechter de zorgvuldigheidsnorm vaak met bestuursrechtelijke beginselen nader inkleurt. Deze norm verschuift in dat geval simpelweg van kleur en krijgt daarmee een publiekrechtelijk karakter. In zoverre biedt de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm volgens Schutgens niet iets meer of iets anders dan de bestuursrechter in een vergelijkbaar geval op grond van het bestuursrecht zou bieden.5

Schlössels duidt de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm in dit verband daarom ook wel aan als een ‘paraplunorm’. In lijn met de bevindingen van Schutgens, schrijft Schlössels dat de rechter de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm in de praktijk vooral invult aan de hand van achterliggende publiekrechtelijke maatstaven:

Hieruit volgt dat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm in geschillen met de overheid in beginsel geen op zichzelf staande norm is, maar nader wordt ingekleurd met achterliggende publiekrechtelijke normen.