11.6 Vergelijking met political questions

Voor dit onderzoek is het van belang hoe de in dit hoofdstuk besproken toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm zich verhoudt tot de discussie over het bestaan van een Nederlandse political question-doctrine. In beginsel is deze toepassing voor deze discussie niet relevant: de toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm raakt eerst en vooral aan de inhoudelijke beoordeling van de rechter en niet aan de daaraan voorafgaande vraag of de rechter in een voorkomend geval een inhoudelijke beoordeling achterwege moet laten. De maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm ziet daarmee op een andere fase binnen het rechterlijk beslismodel.

Toch is deze vaststelling ook voor dit onderzoek relevant. De publieke toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is naar mijn inschatting een belangrijke reden voor de eerder in dit onderzoek bedoelde, meer algemene, discussie over de rol van de rechter. In dat kader wordt regelmatig naar de Amerikaanse political question-doctrine verwezen en betoogd dat ook in Nederland een dergelijke doctrine bestaat of moet worden ontwikkeld.1

Daarnaast is gebleken dat de toepassing van maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm vooral problematisch wordt in gevallen waarin publiekrechtelijke maatstaven om deze norm nader in te kleden ontbreken. In dat geval wordt de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm veeleer gebruikt als instrument van de rechter om abstracte, meer algemene belangen tegen elkaar af te wegen en op basis daarvan een zorgplicht voor de overheid te construeren. Het Urgenda-vonnis van de Haagse rechtbank, waarin de rechtbank de Staat opdroeg om de uitstoot van broeikasgassen met minimaal 25 procent te doen verminderen, is daar een goed voorbeeld van. Door aan te sluiten bij artikel 2 en artikel 8 EVRM hebben het gerechtshof en de Hoge Raad de kritiek op dit vonnis voor een deel ondervangen.

Zoals eerder in dit onderzoek is gebleken, is het ontbreken van concrete en bruikbare rechtsnormen voor de rechter soms ook een reden om zich helemaal afzijdig te houden. Dit geldt niet alleen voor de Amerikaanse federale rechter, maar ook voor de Nederlandse rechter. Meer in het bijzonder doel ik dan op geschillen over beslissingen van de regering die het buitenlands beleid vormgeven. Volgens de Hoge Raad moet de rechter in dat kader grote terughoudendheid betrachten, niet alleen bij zijn inhoudelijke beoordeling, maar ook bij de beoordeling van de ontvankelijkheid. Per saldo is het hierdoor moeilijk denkbaar dat de rechter een dergelijke beslissing in een voorkomend geval onrechtmatig verklaart, als hij al aan een inhoudelijke beoordeling toekomt. Eerder in dit onderzoek heb ik vastgesteld dat deze terughoudendheid nauw verband houdt met de relevante grondwettelijke bepalingen over het buitenlands beleid. Deze bepalingen bieden de rechter niet of nauwelijks handvatten om te bepalen hoe de regering het buitenlands beleid vorm zou moeten geven. Zij zijn, in de woorden van Schutgens, ‘ongeschikt’ voor inhoudelijke toetsing en daarmee, zo zou ik hieraan willen toevoegen, ook voor het inkleden van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.2

Een belangrijk verschil tussen de zojuist bedoelde geschillen over het buitenlands beleid en een geschil zoals Urgenda is echter dat artikel 2 en artikel 8 EVRM wel enig houvast bieden voor een inhoudelijke beoordeling, in ieder geval om in redelijkheid te kunnen oordelen dát de Staat gehouden is maatregelen te nemen om de negatieve gevolgen van klimaatverandering tegen te gaan. Daarmee is een belangrijke inhoudelijke horde genomen. Of de rechter voor de verdere invulling van deze verplichting vervolgens mede terug mag vallen op niet-bindende en niet-rechtstreeks werkende normen is en blijft echter voor discussie vatbaar.