Einde inhoudsopgave
Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.8.4
5.8.4 Mogelijke oplossingen voor optredende oneffenheden
mr. H.J.M.M. van Boxel, datum 11-05-2011
- Datum
11-05-2011
- Auteur
mr. H.J.M.M. van Boxel
- JCDI
JCDI:ADS438195:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Art. 312 lid 2 jo. art. 326 letter a.
Art. 5 letter b Richtlijn GOF.
Er zijn landen waar een aanpassing van de ruilverhouding wel mogelijk is. Zie NMvA, EK, 20072998, 30 929, E, p. 7.
Bijv. om stemrechtbeperking te introduceren of om een aandeel met een bijzondere winstgerechtigdheid te introduceren.
Zeggenschap en economische rechten hoeven niet synchroon te lopen; denk aan verschillende soorten aandelen die op verschillende wijze delen in de winst, high- en lowvoting shares, stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen.
Alle betrokken aandeelhouders dienen met mogelijke economische oneffenheden en machtsverschuiving als gevolg van uittredende minderheidsaandeelhouders rekening te houden. Zij dienen zo nodig maatregelen te treffen. Een mogelijkheid is het fusiebesluit te nemen onder de voorwaarde dat:
zich geen minderheidsaandeelhouders zullen beroepen op de schadeloosstellingsregeling; of
de ruilverhouding zal worden aangepast of geheel opnieuw zal worden vastgesteld indien er minderheidsaandeelhouders zijn die zich op een schadeloosstellingsregeling zullen beroepen: of
het vervallen van de aandelen van een minderheidsaandeelhouder die zich beroept op de schadeloosstellingsregeling niet zal leiden tot het ontstaan van bepaalde (ongewenste) machtsverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering van de verkrijgende vennootschap.
Aanpassing van de ruilverhouding is niet zonder meer mogelijk. Op grond van zowel reeds voor de implementatie van de Richtlijn GOF bestaande nationale wetgeving1 als de Richtlijn GOF zelf2 bepaalt het fusievoorstel de ruilverhouding. Artikel 317 lid 1 verbiedt dat het besluit tot fusie afwijkt van het voorstel tot fusie. Aanpassing van de ruilverhouding lijkt dan alleen mogelijk indien de alternatieve ruilverhouding met zoveel woorden in het voorstel tot fusie is opgenomen. Dit zal kunnen leiden tot ingewikkelde berekeningen en in het ergste geval tot een hernieuwde fusieprocedure.3
De sub (iii) genoemde voorwaarde kan in het besluit worden opgenomen. Het is ook mogelijk een oplossing te vinden in de contractuele sfeer. Partijen kunnen bij een fusieovereenkomst overeenkomen dat het aantal aandelen dat een aandeelhouder na de fusie zal houden zal liggen op een vooraf vastgesteld percentage. Vooraf wordt dan, binnen door de betrokken (groot)aandeelhouders zelf vast te stellen bandbreedten, vastgelegd wat het percentage is van het aantal aandelen dat na de fusie zal zijn geplaatst.
Het beoogde resultaat kan worden gerealiseerd door middel van na de fusie (maar vooraf overeengekomen) statutenwijzigingen,4 overdrachten, uitgiften, inkopen en intrekkingen uit te voeren. Daarmee wordt in ieder geval de beoogde zeggenschapsverhouding gerealiseerd. Overdrachten, uitgiften en inkopen leiden wel tot financiële verschuivingen. Voor de over te dragen aandelen zal moeten worden betaald en nieuw te emitteren aandelen zullen moeten worden volgestort. Het rechttrekken van zeggenschapsverhoudingen kan ook leiden tot verschuivingen in economische gerechtigdheid en vice versa.5
Bij het opstellen van al deze contracten zie ik een uitdagende taak voor de notaris.