Einde inhoudsopgave
Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/5.4.9.3
5.4.9.3 De SamenwerkingsMededeling, een stappenplan voor de nationale rechter
mr.dr. E.J. Zippro, datum 29-09-2009
- Datum
29-09-2009
- Auteur
mr.dr. E.J. Zippro
- JCDI
JCDI:ADS582337:1
- Vakgebied(en)
Mededingingsrecht / Toezicht en handhaving
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Voetnoten
Voetnoten
Art. 6 van Verordening 1/2003.
De Commissie herinnert eraan dat de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instantie afhangt van nationale, Europese en internationale bevoegdheidsregels. Tevens wijst zij op het feit dat Verordening 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001, L 12/1) van toepassing is op alle civielrechtelijke of handelsrechtelijke mededingingszaken.
De Commissie verwijst naar de art. 2 en 3 van het EG-Verdrag, HvJ EG 1 juni 1999, zaak C-126/97 (Eco Swiss/Benetton), Jur. 1999, p. 1-3055, r.o. 36; GvEA EG 27 oktober 1994, zaak T-34/92 (Fiatagri), Jur. 1994, p. II-905, r.o. 39; GvEA EG 12 december 2000, zaak T-128/98 (Aéroports de Paris), Jur. 2000, p. II-3929, r.o. 241.
In de mededeling wordt verwezen naar HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/ 93 en C-431/93 (Van Schijndel en Van Veen), Jur. 1995, p. 1-4705, NJ 1997, 116 m.nt. P.J. Slot en HJS onder BR 22 december 1995, NJ 1997, 118, r.o. 13-15 en r.o. 22.
Voor nadere precisering van het begrip 'beïnvloeding van de handel' wijst de Mededeling naar de Mededeling van de Commissie van 27 april 2004 betreffende het begrip 'beïnvloeding van de handel' in de art. 81 en 82 van het Verdrag, PbEU 2004, C 101/81.
Art. 3 lid 1 Verordening 1/2003.
De mededeling wijst naar HvJ EG 13 februari 1969, zaak 14/68 (Walt Wilhelm), Jur. 1969, p. 1 en HvJ EG 10 juli 1980, gevoegde zaken 253/78 en 1/79 t/m 3/79 (Giry), Jur. 1980, p. 2327, r.o. 15-17.
De mededeling verwijst naar HvJ EG 9 maart 1978, zaak 106/77 (Simmenthal), Jur. 1978, p. 629, r.o. 21; HvJ EG 9 september 2003, zaak C-198/01 (Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF)), Jur. 2003, p. 1-8055, r.o. 49.
De mededeling geeft als voorbeeld dat een nationale rechterlijke instantie kan worden verzocht te zorgen voor de gedwongen uitvoering van beschikkingen die de Commissie heeft vastgesteld op grond van de art. 7 tot en met 10 en de art. 23 en 24 van de verordening.
De mededeling verwijst naar bijvoorbeeld HvJ EG 13 juli 1989, zaak 5/88 (Wachauf), Jur. 1989, p. 2609, r.o. 19.
HvJ EG 1 juli 1976, zaak 63/75 (Fonderies Roubaix), Jur. 1976, p. 111, r.o. 9-11; HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jur. 1991, p. 1-935, r.o. 46.
De mededeling verwijst met betrekking tot de gelijktijdige of opeenvolgende toepassing van de communautaire mededingingsregels door de nationale rechterlijke instanties en de Commissie ook naar de r.o. 11-14.
De mededeling verwijst naar HvJ EG 11 april 1989, zaak 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen), Jur. 1989, p. 803, r.o. 27; HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jur. 1991, p. 1-935, r.o. 50. Een lijst met richtsnoeren, bekendmakingen, mededelingen en verordeningen van de Commissie op het gebied van het mededingingsbeleid, in het bijzonder de verordeningen betreffende de toepassing van art. 81, lid 3, van het Verdrag op bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn bij deze mededeling gevoegd. Zie ook § 5.4.9.4 van dit boek. Voor de beschikkingen van de Commissie houdende toepassing van de art. 81 en 82 van het Verdrag (sinds 1964), zie http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/.
De Mededeling verwijst naar HvJ EG 12 december 1995, gevoegde zaken C-319/93, C-40/94 en C-224/94 (Dijkstra/Frico Domo), Jur. 1995, p. 1-4471, r.o. 32.
Deze rechtstreeks toepasselijke bepalingen van het Gemeenschapsrecht (Verordening 1/2003) hebben voorrang op het nationale recht. De verplichting van de nationale rechter om de Commissie en de nationale mededingingsautoriteit de mogelijkheid te bieden schriftelijke opmerkingen in te dienen had dus bestaan, onafhankelijk of het nationale recht daar wel of niet in had voorzien. Dit geldt eveneens voor de mogelijkheid voor de nationale rechter om het advies van de Commissie in te winnen met betrekking tot het Europees mededingingsrecht.
In de mededeling wordt verwezen naar HvJ EG 21 september 1989, zaak 68/88 (Griekse maïs/Alfonsina), Jur. 1989, p. 2965, r.o. 23-25.
De mededeling wijst met betrekking tot het recht op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het Europees mededingingsrecht door een onderneming naar HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan), Jur. 2001, p. 1-6297, r.o. 26 en 27. Met betrekking tot het recht op schadevergoeding bij een inbreuk door een lidstaat of een overheidsorgaan van deze lidstaat en de voorwaarden voor deze aansprakelijkheid van de staat verwijst de mededeling naar HvJ EG 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90 (Francovich), Jur. 1991, p. 1-5357, r.o. 33-36; HvJ EG 2 augustus 1993, zaak C-271/91 (Marshall II), Jur. 1993, p. 1-4367, r.o. 30, 34 en 35; HvJ EG 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93 (Brasserie du Pêcheur en Factortame), Jur. 1996, p. 1-1029; HvJ EG 26 maart 1996, zaak C-392/93 (British Telecommunications), Jur. 1996, p. 1-1631, r.o. 39-46; HvJ EG 8 oktober 1996, gevoegde zaken C-178/94, C-179/94 en C-188/94-C-190/94 (Dillenkofer), Jur. 1996, p. 1-4845, r.o. 22-26 en r.o. 72.
De mededeling wijst met betrekking tot het doeltreffendheidsbeginsel naar HvJ EG 16 december 1976, zaak 33/76 (Rewe-Zentralfinanz), Jur. 1976, p. 1989, r.o. 5; HvJ EG 16 december 1976, zaak 45/76 (Cornet), Jur. 1976, p. 2043, r.o. 12, en HvJ EG 10 april 1984, zaak 79/83 (Hart), Jur. 1984, p. 1921, r.o. 18 en 23.
De mededeling wijst met betrekking tot het gelijkwaardigheidsbeginsel naar HvJ EG 16 december 1976, zaak 33/76 (Rewe-Zentralfinanz), Jur. 1976, p. 1989, r.o. 5; HvJ EG 7juli 1981, zaak 158/80 (Rewe(botervaarten)), Jur. 1981, p. 1805, r.o. 44; HvJ EG 9 november 1983, zaak 199/82 (San Giorgio), Jur. 1983, p. 3595, r.o. 12, en HvJ EG 15 september 1998, zaak C-231/96 (Edis), Jur. 1998, p. 1-4951, r.o. 36 en 37.
De mededeling wijst op het feit dat alleen in het geval de nationale rechter is aangewezen als nationale mededingingsautoriteit de art. 11 lid 6,jo art. 35 leden 3 en 4 van Verordening 1/2003 in de weg staan aan een parallelle toepassing van de art. 81 of 82 EG door de Commissie en een nationale rechterlijke instantie. Dit is in Nederland niet van belang (NMa).
De mededeling wijst op het feit dat met het oog op de vaststelling van een beschikking op grond van de art. 7 tot en met 10 van Verordening 1/2003 de Commissie de inleiding van haar procedure bekend maakt (zie art. 2 lid 2 Verordening 773/2004 van 7 april 2004 van de Commissie betreffende procedures op grond van de art. 81 en 82 van het Verdrag, PbEU L 123). Uit HvJ EG 6 februari 1973, zaak 48/72 (Brasserie de Haecht), Jur. 1973, p. 77, r.o. 16 blijkt dat volgens het HvJ EG het inleiden van een procedure een gezagshandeling van de Commissie impliceert waaruit haar wil blijkt een beschikking te geven.
De mededeling verwijst naar HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jur. 1991, p. 1-935, r.o. 53; HvJ EG 12 december 1995, gevoegde zaken C-319/93, C-40/94 en C-224/94 (Dijkstra/Frico Domo), Jur. 1995, p. 1-4471, r.o. 34.
De mededeling verwijst naar art. 16 lid 1 Verordening 1/2003; HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jur. 1991, p.1-935, r.o. 47; HvJ EG 14 december 2000, zaak C-344/ 98 (Masterfoods), Jur. 2000, p. 1-11369, r.o. 51.
[2006] UKHL 38.
De mededeling verwijst naar HvJ EG 22 oktober 1987, zaak 314/85 (Foto-Frost), Jur. 1987, p. 4199, r.o. 12-20.
De mededeling verwijst naar art. 16 lid 1 Verordening 1/2003 en HvJ EG 14 december 2000, zaak C-344/98 (Masterfoods), Jur. 2000, p. 1-11369, r.o. 52-59.160HvJ EG 14 december 2000, zaak C-344/98 (Masterfoods), Jur. 2000, p. 1-11369, r.o. 58.
HvJ EG 14 december 2000, zaak C-344/98 (Masterfoods), Jur. 2000, p. I-11369, r.o. 58.
De mededeling verwijst naar HvJ EG 13 juli 1990, zaak C-2/88 Imm. (Zwartveld), Jur. 1990, p. 1-3365, r.o. 16-22; HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jur. 1991, p. 1-935, r.o. 53.
De mededeling verwijst naar HvJ EG 22 oktober 2002, zaak C-94/00 (Roquette Frères), Jur. 2002, p. 1-9011, r.o. 31.
In HvJ EG 15 juni 1964, zaak 6/64 (Costa/ENEL), Jur. 1964, p. 1203 is bepaald dat wanneer de nationale rechter onverenigbaarheid tussen nationaal recht en gemeenschapsrecht constateert, hij nationaal recht opzij moet zetten en het gemeenschapsrecht moet volgen. In HvJ EG 9 maart 1978, zaak 106/77 (Simmenthal III), Jur. 1978, p. 629 is bepaald dat nationale wetgeving opzij moet worden gezet, ook indien strijdige nationale wetgeving is aangenomen nadat gemeenschapsrecht wordt vastgesteld.
Het is de vraag wat de waarde is van de mening van partijen over de te verstrekken stukken (art. 44a lid 2 Rv) indien de rechter een verzoek van de Commissie om toezending van de stukken moet honoreren op grond van de gemeenschapstrouw ex art. 10 EG. Zie De Groot 2007, p. 46.
De MvT wekt de suggestie dat partijen deze mogelijkheid kunnen benutten indien 'partijen willen voorkomen dat de Commissie bepaalde vertrouwelijke gegevens verstrekt' De Groot wijst op het feit dat hier sprake lijkt te zijn van enige verwarring nu het initiatief immers bij de Commissie ligt. Zie De Groot 2007, p. 45-46. De Commissie kan bij de behandeling van een verzoek om inlichtingen van de ontvangende rechter garanties vragen betreffende de geheimhouding van bepaalde inlichtingen. Het ligt meer voor de hand dat de rechter overleg voert met partijen, zie bijvoorbeeld art. 29 Rv.
In de SamenwerkingsMededeling wordt onder punt 30 nog ten overvloede gemeld dat de relevante nationale procedureregels de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht moeten eerbiedigen.
HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jur. 1991, p. 1-935, r.o. 53; HvJ EG 12 december 1995, gevoegde zaken C-319/93, C-40/94 en C-224/94 (Dijkstra/Frico Domo), Jur. 1995, p. 1-4471, r.o. 34.
De mededeling verwijst naar HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jur. 1991, p. 1-935, r.o. 53.
Onder zakengeheimen vallen inlichtingen waarvan niet enkel de openbaarmaking aan het publiek de belangen van diegene waarvan de inlichtingen afkomstig zijn ernstig kunnen schaden, maar ook reeds de overlegging aan een ander rechtssubject dan dat waarvan de inlichtingen afkomstig zijn. De mededeling verwijst naar GvEA EG 18 september 1996, zaak T-353/94 (Postbank), Jur. 1996, p. 11-921, r.o. 86 en 87; HvJ EG 7 november 1985, zaak 145/83 (Adams), Jur. 1985, p. 3539, r.o. 34.
De commissie zal volgens haar mededeling, indien u garandeert dat u de vertrouwelijke inlichtingen en zakengeheimen zal beschermen, aangeven welke delen onder het beroepsgeheim vallen en welke daar niet onder vallen. De delen die niet onder het beroepsgeheim vallen mogen dan wel geopenbaard worden. De mededeling verwijst naar HvJ EG 6 december 1990, zaak C-2/88 Inuiri. (Zwartveld), Jur. 1990, p. 1-4405, r.o. 10 en 11; GvEA EG 18 september 1996, zaak T-353/94 (Postbank), Jur. 1996, p. 11-921, r.o. 93.
HR 31januari 1975, NJ 1976, 146(SchulteNerheij e.a.); HR 27 maart 1987, NJ 1988, 130 m.nt. WHH (de Samenwerking/Geerlings); HR 1 december 1989, NJ 1990, 438 m.nt. JBMV; HR 22 juni 1990, NJ 1990, 704(Stichting Cultureel Centrum/Zuidhoek); EHRM 18 februari 1997, zaaknr. 18990/91, NJ 1997, 590(Nideröst-Huber/Zwitserland).
De Commissie kan dan weigeren de informatie aan u te verstrekken om dwingende redenen in verband met de noodzaak om de belangen van de Gemeenschap te beschermen of te voorkomen dat de Gemeenschap in haar functioneren en onafhankelijkheid wordt belemmerd, meer in het bijzonder doordat de vervulling van de haar opgedragen taken in gevaar wordt gebracht (zie punt 26). De SamenwerkingsMededeling verwijst naar HvJ EG 6 december 1990, zaak C-2/88 Imm. (Zwartveld), Jur. 1990, p. 1-4405, r.o. 10 en 11; HvJ EG 26 november 2002, zaak C-275/2000 (First en Franex), Jur. 2002, p. 1-10943, r.o. 49; GvEA EG 18 september 1996, zaak T-353/94 (Postbank), Jur. 1996, p. 11-921, r.o. 93.
De SamenwerkingsMededeling verwijst naar HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jur. 1991, p.1-935, r.o. 53; HvJ EG 12 december 1995, gevoegde zaken C-319/93, C-40/94 en C-224/94 (Dijkstra/Frico Domo), Jur. 1995, p. 1-4471, r.o. 34.
De Raad van State heeft zich bij de voorbereiding van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht nog afgevraagd hoe en door wie de NMa en de Commissie op de hoogte worden gebracht van het aanhangig zijn van een civiele procedure. Verordening 1/2003 voorziet niet in een prealabel signaleringssysteem. Er zijn diverse manieren waarop de Commissie op de hoogte kan worden gebracht van het aanhangig zijn van een civiele procedure. In de eerste plaats kan een van de partijen zich wenden tot de NMa of de Commissie. In de tweede plaats kan de Commissie op de hoogte raken indien de rechter haar om inlichtingen of advies vraagt. In de derde plaats kan de Commissie of de NMa zich pas in appel in het geschil mengen, nadat de Commisie of de NMa van het vonnis in eerste aanleg heeft kennisgenomen. Vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 276, nr. 5. Zie ook De Groot 2007, p. 46, voetnoot 22.
De mededeling wijst op het feit dat overeenkomstig art. 15 lid 4 Verordening 1/2003 dit artikel geen afbreuk doet aan verdergaande bevoegdheden die op grond van het nationale recht aan de nationale mededingingsautoriteiten worden verleend om opmerkingen voor rechterlijke instanties te formuleren.
De mededeling verwijst tevens naar art. 28 lid 2 van Verordening 1/2003, waarin het de Commissie wordt belet de door haar verkregen inlichtingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen openbaar te maken.
De mededeling verwijst voor wat betreft het doeltreffendheidsbeginsel of effectiviteitsbeginsel naar HvJ EG 21 september 1989, gevoegde zaken 46/87 en 227/88 (Hoechst), Jur. 1989, p. 2859, r.o. 33. Tevens verwijst de mededeling naar art. 15 lid 3 Verordening 1/2003.
Zie www.nmanet.nl.
Zie over de amicus curiae in het algemeen en de verhouding met de rechtsvormende taak van de Hoge Raad: Köhne 2006, p. 252-258.
De mededeling verwijst naar HvJ EG 13 december 1991, zaak C-69/90 (Commissie/Italië), Jur. 1991, p. 6011, r.o. 15.
Volgt de nationale rechter de mededeling van de Commissie, dan leidt dat tot het onderstaande stappenplan. Het stappenplan is volledig gebaseerd op de hoofdtekst en voetnoten van de mededeling van de Commissie. De tekst is vaak letterlijk overgenomen maar op sommige punten aangepast en van commentaar voorzien.
I. Toepassingsgebied van de mededeling
Gaat het om toepassing van de artikelen 81 en/of 82 EG (punt 1)?1'
II. De toepassing van communautaire mededingingsregels door nationale rechterlijke instanties
II-a. De bevoegdheid van nationale rechterlijke instanties om communautaire mededingingsregels toe te passen
Bent u op grond van de nationale, Europese en internationale bevoegdheidsregels bevoegd om de zaak te behandelen (punt 3)?2 Bent u verplicht de nationale bepalingen van openbare orde ambtshalve toe te passen? Zo ja, dan moet u ook de artikelen 81 en 82 EG ambtshalve toepassen.3 In het geval u niet verplicht bent, maar de mogelijkheid heeft om ambtshalve dwingende nationale bepalingen toe te passen onder de voorwaarden die zijn vastgesteld in het nationale recht, dan moet u wanneer u van deze mogelijkheid gebruik maakt eveneens dwingende communautaire bepalingen zoals de artikelen 81 en 82 EG toepassen en daarbij dezelfde voorwaarden in acht nemen die in het nationale recht zijn vastgesteld (punt 3).4
Past u het nationaal mededingingsrecht toe op overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen de lidstaten in de zin van artikel 81 lid 1 EG ongunstig kunnen beïnvloeden5 dan wel op door artikel 82 EG verboden misbruiken, dan dient u tevens de Europese mededingingsregels toe te passen op deze overeenkomsten, besluiten of praktijken (punt 5).6
Vormen overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen de lidstaten in de zin van artikel 81 lid 1 EG ongunstig kunnen beïnvloeden geen inbreuk op artikel 81 lid 1 EG of voldoen zij aan de voorwaarden van artikel 81 lid 3 EG? Vormen zij geen inbreuk of voldoen zij aan de voorwaarden van artikel 81 lid 3 EG, dan mogen die overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen evenmin worden verboden op grond van het nationale mededingingsrecht. Vormen zij wel een inbreuk en voldoen zij niet aan de voorwaarden van artikel 81 lid 3 EG, dan kunnen die overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen niet worden toegestaan op grond van het nationale recht (punt 6).7
Is sprake van eenzijdige gedragingen in de zin van artikel 82 EG? Artikel 3 van Verordening 1/2003 voorziet in dit geval niet in een soortgelijke verplichte convergentie. Het algemeen beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht vereist evenwel dat iedere bepaling van een nationale wet (artikel 24 Mededingingswet) die in strijd is met een gemeenschapsregel, door u buiten toepassing wordt gelaten, of deze nu van eerdere of latere datum is dan laatstgenoemde regel (punt 6).8
Gaat het om een beschikking van de Commissie? Dan moet u zorgen voor de gedwongen uitvoering van beschikkingen van de Commissie,9 alsmede van verordeningen betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 EG op bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Bij de toepassing van het Europees mededingingsrecht handelt u in het kader van het gemeenschapsrecht en bent u gehouden de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht in acht te nemen (punt 7).10
Past u het Europees mededingingsrecht toe, dan bent u gebonden door de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de gemeenschap alsmede door de verordeningen van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 EG op groepen overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen (punt 8).11
Heeft de Commissie in een specifieke zaak de artikelen 81 en 82 EG toegepast en past u in dezelfde zaak gelijktijdig met of na de Commissie de Europese mededingingsregels toe, dan is de toepassing van de artikelen 81 en 82 EG door de Commissie bindend voor u (punt 8).12
U kunt zich laten leiden door de verordeningen en beschikkingen van de Commissie die analoog zijn aan de zaak die u behandelt. Tevens kunt u zich laten leiden door de bekendmakingen, mededelingen en richtsnoeren van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 81 en 82 EG13 en het jaarlijkse verslag over het mededingingsbeleid (punt 8).14
II-b. Procedurele aspecten van de toepassing van de communautaire mededingingsregels door nationale rechterlijke instanties
De procedurele voorwaarden voor de handhaving van het Europees mededingingsrecht door u als nationale rechter en de sancties die u als nationale rechter kunt opleggen bij een inbreuk op het Europees mededingingsrecht zijn neergelegd in het nationaal recht (Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). U heeft echter op grond van het Gemeenschapsrecht (Verordening 1/2003) de mogelijkheid om advies van de Commissie in te winnen met betrekking tot de toepassing van het Europees mededingingsrecht. Bovendien heeft u ex artikel 15, derde lid van Verordening 1/2003 de verplichting om de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten (NMa) de mogelijkheid te bieden schriftelijke opmerkingen in te dienen. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de wetgever aparte bepalingen opgenomen waarin de mogelijkheden/verplichtingen die Verordening 1/2003 biedt om mondelinge/schriftelijke opmerkingen te maken zijn opgenomen (punt 9).15
Nu verdere procedures en sancties op het gebied van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht niet in het EG-Verdrag of verordening 1/2003 zijn geregeld, past u het nationale procesrecht en, voor zover u daartoe bevoegd bent, de in het nationale recht (Bw/Rv) vastgestelde sancties toe (punt 10).
Is de toepassing van deze nationale bepalingen verenigbaar met de algemene bepalingen van het Gemeenschapsrecht? Op grond van de voorrang van het Gemeenschapsrecht mag u geen nationale bepalingen toepassen die in strijd zijn met de algemene bepalingen van het Gemeenschapsrecht. De mededeling wijst u daarbij nog op twee regels die zijn af te leiden uit de jurisprudentie (punt 10). In de eerste plaats moet het nationale recht bij een inbreuk op het Gemeenschapsrecht sancties vaststellen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (punt 10 a).16 In het geval een inbreuk op het Gemeenschapsrecht een particulier schade toebrengt, moet deze particulier onder bepaalde omstandigheden bij u een vordering tot schadevergoeding kunnen indienen (punt 10 b).17 De procedureregels en sancties die u toepast om het Gemeenschapsrecht te handhaven mogen er volgens het doeltreffendheidsbeginsel niet toe leiden dat deze handhaving uiterst moeilijk of in de praktijk onmogelijk wordt (punt 10 c).18 In de tweede plaats mogen de procedureregels en sancties die u toepast om het Gemeenschapsrecht te handhaven volgens het gelijkwaardigheidsbeginsel niet minder gunstig zijn dan de regels die gelden voor de handhaving van gelijkwaardige nationale wetgeving (punt 10 c).19
II-c. Gelijktijdige of opeenvolgende toepassing van communautaire mededingingsregels door de Commissie en de nationale rechterlijke instanties
U kunt tegelijk met de Commissie of na de Commissie het Europees mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten, besluiten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of eenzijdige gedragingen (artikel 82 EG).20 Daarbij dient u wel met een aantal hierna te noemen punten rekening te houden (punten 11 tot en met 14).
Voorkom dat u een beslissing neemt die in strijd is met een beschikking die de Commissie wil gaan nemen (artikel 16 lid 1 Verordening 1/2003). U kunt aan de Commissie vragen of zij een procedure heeft ingeleid met betrekking tot dezelfde overeenkomsten, besluiten of gedragingen.21 Daarbij kunt u vragen hoe de procedure er voor staat en of het waarschijnlijk is dat in de zaak die u voor u heeft een beschikking zal worden gegeven (punt 12, zie ook punt 21).22
U kunt om redenen van rechtszekerheid besluiten de procedure te schorsen totdat de Commissie een beschikking heeft gegeven.23 De Commissie deelt in de mededeling mee zich in te spannen om zaken waarvoor zij heeft besloten een procedure in de zin van artikel 2 lid 1 van Verordening 773/2004 in te leiden, en waarvoor bij de nationale rechter een procedure loopt waarvan de behandeling is geschorst, bij voorrang te behandelen, zeker als de afloop van een civielrechtelijk geding daarvan afhankelijk is (punt 12).
Is er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk over de beschikking die de Commissie overweegt te geven of heeft de Commissie reeds een beschikking gegeven in een vergelijkbare zaak? U kunt over de bij u aanhangige zaak beslissen op grond van de overwogen of eerdere beschikking. Het is niet nodig om de Commissie om de bovengenoemde inlichtingen te verzoeken of haar beschikking af te wachten (punt 12).
In het geval de Commissie een beschikking heeft gegeven kunt u geen beslissing nemen die ingaat tegen de beschikking van de Commissie. In § 5.4.8 is reeds gewezen op het feit dat een mogelijk conflict zich niet voordoet bij andere overeenkomsten, besluiten of gedragingen in dezelfde markt. Dit blijkt ook uit de beslissing die het House of Lords heeft genomen in de zaak Inntrepreneur Pub Company and others v. Crehan.24 Beschikkingen van de Europese Commissie zijn volgens het House of Lords alleen bindend indien het zowel dezelfde partijen betreft als dezelfde overeenkomsten, besluiten of gedragingen die in strijd zijn met het mededingingsrecht.
In het geval u twijfelt aan de wettigheid van de beschikking van de Commissie, kunt u zich niet zomaar ontrekken aan de bindende kracht van deze beschikking, tenzij het HvJ EG een arrest in tegengestelde zin wijst.25 Indien u een beslissing zou willen nemen die ingaat tegen die van de Commissie, moet u het HvJ EG om een prejudiciële beslissing verzoeken ex artikel 234 EG. Indien de beschikking van de Commissie op grond van artikel 230 EG wordt aangevochten (vernietigingsberoep tegen tot een natuurlijke of rechtspersoon gerichte beschikkingen en tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening, of van een beschikking gericht tot een andere persoon, hem rechtstreeks en individueel raken) voor de rechterlijke instanties van de Gemeenschap en de beslechting van het geding voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van deze beschikking, moet u de procedure schorsen tot een definitieve uitspraak wordt gedaan over het beroep tot nietigverklaring door de rechterlijke instanties van de Gemeenschap. Gelet op de omstandigheden van het geval kunt u beslissen dat het gerechtvaardigd is om aan het HvJ EG een prejudiciële beslissing te vragen over de geldigheid van de beschikking (punt 13).26
In het geval u de procedure schorst (bijvoorbeeld in afwachting van een beschikking van de Commissie of van een definitieve uitspraak van de rechterlijke instanties van de Gemeenschap bij een beroep tot nietigverklaring of in het kader van een prejudiciële procedure), dient u te onderzoeken of er voorlopige maatregelen moeten worden genomen om de belangen van partijen te beschermen (punt 14).27
III. De samenwerking tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties
De gemeenschapstrouw neergelegd in artikel 10 EG verlangt dat de gemeenschapsinstellingen en de lidstaten over en weer loyaal samenwerken om de doelstellingen van het Verdrag te verwezenlijken. Voor wat betreft de samenwerking tussen de Commissie en u brengt de gemeenschapstrouw mee dat de Commissie u moet bijstaan wanneer u het Gemeenschapsrecht toepast.28 De gemeenschapstrouw brengt echter ook mee dat u verplicht kunt worden om de Commissie bij te staan bij de vervulling van haar taken (punt 15).29
De samenwerking tussen u en de nationale autoriteiten (NMa) bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 EG valt in principe onder de nationale regelgeving en niet onder de gemeenschapstrouw. Artikel 15 lid 3 van Verordening 1/2003 bepaalt echter dat de nationale mededingingsautoriteiten (NMa) bij u opmerkingen kunnen indienen (punt 16).
III-a. De Commissie als amicus curiae
Wanneer u hulp van de Commissie nodig acht om over de voorliggende zaak te beslissen, is dat op uw verzoek mogelijk. De door de Commissie verleende bijstand bindt u uiteraard niet (zie ook punt 19). De Commissie zal de onafhankelijkheid van u respecteren. In artikel 15 Verordening 1/2003 zijn de meest voorkomende soorten bijstand genoemd. U kunt een verzoek indienen tot het verstrekken van inlichtingen (punten 21 t/m 26) en adviezen (27 t/m 30) van de Commissie. Daarnaast heeft de Commissie de mogelijkheid om opmerkingen te maken. Deze bijstand kan niet worden beperkt door regels van nationaal recht, nu Verordening 1/2003 in deze vormen van bijstand voorziet. Het hele gemeenschapsrecht, inclusief het EG-Verdrag en secundaire wetgeving (in dit geval een verordening) gaat tenslotte voor op het nationale recht.30 De lidstaten moeten passende procedureregels vaststellen die u en de Commissie in staat stellen om volop gebruik te maken van de door Verordening 1/2003 geboden mogelijkheden. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn de procedureregels voor wat betreft het maken van opmerkingen door en het verstrekken van stukken aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Commissie vastgelegd in artikel 44a Rv. Artikel 44a Rv luidt:
'1. De raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit of de Commissie van de Europese Gemeenschappen kan, niet optredende als partij, schriftelijke opmerkingen maken ingevolge artikel 15, derde lid, eerste alinea, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1), indien deze de wens daartoe te kennen heeft gegeven. Met toestemming van de rechter kan de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit of de Commissie van de Europese Gemeenschappen ook mondelinge opmerkingen maken. De rechter kan daartoe een roldatum bepalen. 2. Op een verzoek ingevolge artikel 15, derde lid, tweede alinea, van de verordening verstrekt de rechter aan de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit of de Commissie van de Europese Gemeenschappen de in die bepaling bedoelde stukken. Partijen kunnen binnen een door de rechter te bepalen termijn hun mening over de te verstrekken stukken geven.31
3. Partijen kunnen binnen een door de rechter te bepalen termijn op de opmerkingen van de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit of de Commissie van de Europese Gemeenschappen reageren.'
De artikelen 67 en 68 Rv zijn aangepast aan Verordening 1/2003 en bevatten nu bepalingen betreffende inlichtingen over buitenlands recht en communautair mededingingsrecht. Artikel 67 Rv luidt als volgt:
'1. Indien de rechter inlichtingen wil inwinnen overeenkomstig artikel 3 van de op 7 juni 1968 te Londen gesloten Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht (Trb. 1968, 142) dan wel inlichtingen of advies wil vragen ingevolge artikel 15, eerste lid, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1), doet hij aan partijen schriftelijk opgave van de te stellen vragen en de te verzenden stukken.
Partijen kunnen binnen een door de rechter te bepalen termijn schriftelijk hun mening omtrent de te stellen vragen en de te verzenden stukken geven.32
De rechter stelt de inhoud van het verzoek om inlichtingen of advies in een tussenbeslissing vast. Voor zover het inlichtingen over buitenlands recht betreft, neemt hij artikel 4 van de Overeenkomst daarbij in acht
Tegen deze tussenbeslissing staat geen voorziening open, voor zover het de inhoud van de te stellen vragen en de te verzenden stukken betreft.
Indien aan de rechter op grond van artikel 13 van de Overeenkomst aanvullende inlichtingen worden gevraagd, stelt hij partijen in de gelegenheid binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijk op dit verzoek te reageren.'
Artikel 68 Rv luidt:
'1. De griffier zendt een afschrift van het antwoord op het verzoek om inlichtingen of van het advies aan partijen. Alsdan bepaalt de rechter de dag waarop de procedure wordt voortgezet.
2. Partijen kunnen binnen een door de rechter te bepalen termijn hun beschouwingen over het antwoord of het advies geven.'
Het verzoek om bijstand kunt u als rechter schriftelijk toezenden aan:
Europese Commissie
Directoraat-generaal Concurrentie
B-1049 Brussel
Bij het verlenen van bijstand zal de Commissie ervoor moeten zorgen dat zij haar geheimhoudingsplicht in acht neemt en dat haar eigen functioneren en onafhankelijkheid worden gewaarborgd. De Commissie moet neutraal en objectief blijven bij de naleving van haar verplichting u bij te staan bij de toepassing van het Europees mededingingsrecht op grond van artikel 10 EG. De Commissie is dan ook niet voornemens particuliere belangen van de partijen in de voor u aanhangige zaak te dienen. De commissie zal dan ook geen van de partijen horen over haar bijstand aan u.33 Indien een van de partijen in de bij u aanhangige zaak contact heeft gezocht met de Commissie over onderwerpen die in dat geschil aan de orde zijn gesteld, zal de Commissie u daarvan in kennis moeten stellen, of de contacten nu voor of na het door u ingestelde verzoek tot samenwerking plaatsvonden (punt 19).
1. De verplichting van de Commissie om de nationale rechterlijke instanties inlichtingen te verstrekken
De verplichting van de Commissie om u bij te staan bij de toepassing van het Europees mededingingsrecht komt voornamelijk tot uitdrukking in de verplichting voor de Commissie om inlichtingen waarover zij beschikt aan u te verstrekken. U kunt bijvoorbeeld de overlegging vorderen van stukken die de Commissie in haar bezit heeft of haar verzoeken inlichtingen van procedurele aard te verstrekken teneinde te kunnen vaststellen of een bepaalde zaak in behandeling is bij de Commissie, of de Commissie een procedure ingeleid heeft of dat de Commissie reeds een standpunt heeft ingenomen. Tevens kan de waarschijnlijke datum van een te geven beschikking door u worden opgevraagd bij de Commissie, zodat u kunt beoordelen of u de behandeling van de zaak moet schorsen dan wel voorlopige maatregelen moet treffen (punt 21).34
Het streven van de Commissie is om u binnen een maand na de datum van ontvangst van uw verzoek de inlichtingen te verstrekken. Indien de Commissie u moet verzoeken uw verzoek nader toe te lichten of ingeval 'diegenen die rechtstreeks worden geraakt door het doorgeven van de inlichtingen' moeten worden geraadpleegd, gaat deze termijn in op de datum waarop de Commissie de gevraagde inlichtingen ontvangt (punt 22).
De Commissie neemt bij het aan u toezenden van inlichtingen de waarborgen in acht die op grond van artikel 287 EG worden verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen.35 Inlichtingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen in de zin van artikel 287 EG (zowel vertrouwelijke informatie als zakengeheimen) worden door de leden, ambtenaren en andere personeelsleden van de Commissie niet openbaar gemaakt.36 Er bestaat echter op grond van de artikelen 10 EG en 287 EG geen absoluut verbod voor de Commissie om aan u als rechter inlichtingen te verstrekken die onder de geheimhoudingsplicht vallen. Op grond van de verplichting tot loyale samenwerking moet de Commissie zelfs inlichtingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen aan u als nationale rechter verstrekken, op voorwaarde dat de Commissie de waarborgen die in artikel 287 EG zijn neergelegd in ieder geval niet mag verzwakken (punt 24). U zult dan ook gevraagd worden of u de bescherming van vertrouwelijke inlichtingen en zakengeheimen kan en zal garanderen. In het geval u deze garantie niet kunt bieden, verstrekt de Commissie de onder het beroepsgeheim vallende informatie niet.37 Gezien uw taak als burgerlijke rechter zal het garanderen van de bescherming van vertrouwelijke inlichtingen en zakengeheimen problematisch zijn, nu het beginsel van hoor en wederhoor of audi et alteram partem, zoals neergelegd in artikel 19 Rv en ook pleegt te worden begrepen onder het recht op een fair trial zoals neergelegd in artikel 6 EVRM, meebrengt dat de rechter slechts mag beslissen aan de hand van stukken en of inlichtingen waarvan partijen in het geding hebben kunnen kennisnemen en waarover zij zich hebben kunnen uitlaten.38 Dit geldt uiteraard ook voor stukken en of inlichtingen die van derden zoals de Commissie afkomstig zijn.39 Informatie die vrijwillig werd verstrekt door diegene die een beroep doet op de clementieregeling, wordt niet aan u verstrekt zonder toestemming van de aanvrager van de clementieregeling. Deze uitzondering op de samenwerkingsplicht wordt gerechtvaardigd door het belang van de Gemeenschap bij de integriteit en effectiviteit van de clementieregeling.40
2. Verzoek om advies over vragen betreffende de toepassing van communautaire mededingingsregels
Naast het feit dat u zich bij de toepassing van het communautaire mededingingsrecht kunt laten leiden door de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Gemeenschap en de verordeningen, beschikkingen, bekendmakingen, mededelingen en richtsnoeren van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 81 en 82 EG, is het ook mogelijk advies in te winnen bij de Commissie over zowel economische, feitelijke als juridische vragen.41 Dit doet uiteraard niet af aan de mogelijkheid of de plicht prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG. Het advies van de Commissie is uiteraard, anders dan een uitspraak van het HvJ EG, juridisch niet bindend voor u.
De Commissie kan u om aanvullende informatie vragen. In de SamenwerkingsMededeling zegt de Commissie toe zich in te spannen om u het gevraagde advies te verstrekken binnen vier maanden na ontvangt van het verzoek (punt 28). Indien de Commissie om aanvullende inlichtingen verzoekt, gaat de vier maanden termijn pas in op de datum van ontvangt van inlichtingen.
3. Het door de Commissie en de NMa maken van opmerkingen voor de nationale rechterlijke instanties
De Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten hebben ex artikel 15 lid 3 van Verordening 1/2003 de mogelijkheid om opmerkingen te maken over de toepassing van de artikelen 81 en 82 EG.42 Aangezien in de verordening is neergelegd dat de Commissie alleen opmerkingen indient in het geval de coherente toepassing van de artikelen 81 en 82 EG dat vereist, zullen de opmerkingen voornamelijk beperkt zijn tot een economische en juridische analyse van de feiten die ten grondslag liggen aan de bij de nationale rechter aanhangige zaak (punt 32). Onderscheid wordt gemaakt tussen schriftelijke opmerkingen die door de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten worden gemaakt (NMa) zonder dat toestemming van u noodzakelijk is en mondelinge opmerkingen die alleen met toestemming van u gemaakt kunnen worden.43 U kunt verzocht worden een afschrift aan de Commissie te sturen van alle stukken die relevant zijn voor de beoordeling door de Commissie. De Commissie zal deze stukken volgens haar mededeling alleen gebruiken bij de voorbereiding van haar opmerkingen.44
De mededeling maakt nog eens melding van het feit dat het procedurele kader voor het maken van opmerkingen over onderwerpen met betrekking tot de toepassing van de artikelen 81 of 82 EG moet zijn te verenigen met de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht, waarbij met nadruk wordt gewezen op de fundamentele rechten van partijen in het geding. Daarnaast wordt gewezen op het feit dat het procedurele kader er niet toe mag leiden dat het doeltreffendheidsbeginsel (opmerkingen maken wordt uiterst moeilijk of in de praktijk onmogelijk) en het gelijkwaardigheidsbeginsel (het maken van opmerkingen wordt moeilijker dan het maken van opmerkingen in een procedure waarin gelijkwaardige nationale wetgeving wordt toegepast) worden geschonden.45
De NMa heeft Richtsnoeren Amicus Curiae d.d. 13 augustus 2004 gepubliceerd op haar website.46 Deze Richtsnoeren regelen de verhouding tussen de NMa en de nationale rechter in zaken waarbij de nationale rechter de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag toepast en waarbij de NMa geen procespartij is. De Nma zal op grond van deze Richtsnoeren in beginsel slechts interveniëren, indien een zaak zich in de fase van hoger beroep bevindt (§ 16 van de Richtsnoeren Amicus Curiae).
Van de bevoegdheid om in rechterlijke procedures te interveniëren als amicus curiae wordt door de NMa slechts gebruik gemaakt indien het een procedure betreft waarin (zoals reeds gezegd) de NMa zelf geen partij is en een rechtsvraag aan de orde is gesteld met betrekking tot de interpretatie van artikel 81 en/of artikel 82 EG (§ 18 Richtsnoeren Amicus Curiae).
In het geval u de wens te kennen geeft de NMa als gerechtelijk deskundige te benoemen, overweegt de NMa of er alsnog aanleiding is gebruik te maken van de bevoegdheid tot een amicus curiae interventie. Zo niet, dan zal de NMa de benoeming tot gerechtelijk deskundige niet aanvaarden (§ 21 Richtsnoeren Amicus Curiae). Een mogelijke amicus curiae interventie door de NMa zal evenwel niet worden ingegeven door particuliere belangen, maar door het algemene belang dat de nationale mededingingsautoriteit mede verantwoordelijk houdt voor een eenduidige toepassing van de artikelen 81 en 82 EG binnen de Europese Gemeenschap (§ 19 Richtsnoeren Amicus Curiae).47
Om de NMa in staat te stellen haar opmerkingen te formuleren, dient u alle voor de beoordeling van de zaak noodzakelijke stukken (de appeldagvaarding, de memorie van grieven, de memorie van antwoord, tussenvonnissen, nadere uitlatingen respectievelijk het (aanvullend) beroepschrift en het verweerschrift) aan de NMa toe te zenden en haar daarbij een termijn (van vier weken) te stellen voor het uitbrengen van een schriftelijke interventie (§ 27 Richtsnoeren Amicus Curiae).
Bij de afweging of (op verzoek van de voorzieningenrechter) in kortgeding-zaken tot interventie wordt overgegaan, hanteert de NMa afwijkende criteria (§ 30 Richtsnoeren Amicus Curiae). De aard van de vragen kan in dat geval ook ruimer zijn.
III-b. De nationale rechter als 'verlichter' van de rol van de Commissie bij de handhaving van communautaire mededingingsregels
Verordening 1/2003 geeft een aantal voorbeelden van bijstand die 'de autoriteiten van de lidstaten' aan de Commissie behoren te geven op grond van de verplichting tot loyale samenwerking.48 In de eerste plaats gaat het om de toezending van rechterlijke beslissingen met betrekking tot de toepassing van de artikelen 81 en 82 EG (afschrift behoort onverwijld te worden toegezonden nadat de volledige uitspraak aan de partijen is betekend) zoals is geregeld in artikel 15, tweede lid van Verordening 1/2003. Dit stelt de Commissie in staat kennis te krijgen van gedingen waarvoor het nodig kan zijn opmerkingen te maken ingeval een van de partijen hoger beroep instelt. In Nederland geschiedt dit zoals is neergelegd in artikel 28 lid 8 Rv door de griffier, via tussenkomst van de Raad voor de Rechtspraak. Dit is alleen anders bij arresten of beschikkingen van de Hoge Raad, nu de Hoge Raad niet onder de Raad voor de Rechtspraak valt.
Artikel 28 lid 8 Rv luidt:
'Ingevolge artikel 15, tweede lid, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1) verstrekt de griffier onverwijld een afschrift van vonnissen, arresten en beschikkingen met betrekking tot de toepassing van artikel 81 of 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen. De verstrekking geschiedt, behalve wanneer het arresten of beschikkingen van de Hoge Raad betreft, door tussenkomst van de Raad voor de rechtspraak. Wanneer naar het oordeel van de griffier de bescherming van zwaarwegende belangen van anderen, waaronder die van partijen, daartoe aanleiding geeft, kan de griffier volstaan met de verstrekking van een geanonimiseerd afschrift van het vonnis, het arrest of de beschikking.'
In de tweede plaats gaat het over de toezending aan de Commissie of de mededingingsautoriteiten van de lidstaten van voor de beoordeling van een zaak noodzakelijke stukken zoals neergelegd in artikel 15 lid 3 van Verordening 1/2003. Daarnaast wijst de mededeling nog op de rol van de nationale rechter in het kader van inspecties door de Commissie (punt 38 t/m 41). Dit laatste behoort echter tot de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht en is in het kader van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht niet van belang. De rol van de nationale rechter in het kader van inspecties door de Commissie wordt hier dan ook niet verder besproken.