Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (VDHI nr. 129) 2015/7.4.6:7.4.6 De enquêteprocedure en onmiddellijke voorzieningen

Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (VDHI nr. 129) 2015/7.4.6

7.4.6 De enquêteprocedure en onmiddellijke voorzieningen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het kader van de enquêteprocedure kan door de verzoekers – sinds 1 januari 19941 – een onmiddellijke voorziening worden verzocht.2 Tot die tijdmoest men een kort geding starten om een voorlopige maatregel te verkrijgen. De onmiddellijke voorziening heeft evenals de voorlopige voorziening in kort geding een ordekarakter. De Ondernemingskamer kan een onmiddellijke voorziening treffen wanneer het belang van het onderzoek of de toestand van de vennootschap dit vereist.3 Daarbij moet een afweging worden gemaakt tussen de belangen van de vennootschap en de belangen van degenen die krachtens wet en statuten bij haar organisatie betrokken zijn (de institutioneel betrokkenen van artikel 2:8 BW).4 Er bestaat geen limitatieve opsomming van de mogelijke onmiddellijke voorzieningen5 en de Ondernemingskamer behoeft geen wettelijke basis voor haar voorziening te hebben. De onmiddellijke voorziening kan zelfs afwijken van dwingend recht.6

In een geschil tussen een (enquêtegerechtigde) belanghebbende en de aandeelhouder( s) tegen wiens gedrag de belanghebbende zich verzet kan de onmiddellijke voorziening een belangrijk middel zijn om de aandeelhouder die in strijd met de verantwoordings-/toetsingsnorm handelt aan te pakken. Daarbij zijn blijkens de uitspraken van de Ondernemingskamer verschillende onmiddellijke voorzieningen denkbaar. Met betrekking tot de door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen jegens individuele aandeelhouders kunnen in ieder geval drie categorieën van elkaar worden onderscheiden:

1.

De eerste onmiddellijke voorziening is de schorsing van het stemrecht op de aandelen en uitsluiting van deelname aan de besluitvorming. Deze onmiddellijke voorziening werd onder meer getroffen in de zaak Richley International.7 Hier was sprake van een joint venture tussen Sea Resource (SR) en Investors Holdco (IH) die hun samenwerking hadden verwezenlijkt in de vennootschap Rickley International (RI), waarin SR 30% van de aandelen hield en IH 70%. Amber is de dochtervennootschap van RI en daarin is de onderneming ondergebracht. De uiteindelijk economisch gerechtigde van IH is tevens aandeelhouder van een grote crediteur van Amber. In 2010 zijn de statuten van Amber met betrekking tot de samenstelling van het bestuur op een voor SR nadelige manier gewijzigd. Vervolgens heeft IH aan SR medegedeeld dat de general manager van Amber het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd. SR stelt vervolgens een enquêteverzoek in, waarbij zij erop wijst dat zij onvoldoende informatie ontvangt, dat het faillissement is aangevraagd zonder de op basis van de aandeelhoudersovereenkomst vereiste goedkeuring van SR en dat de statuten van Amber ingrijpend zijn gewijzigd buiten haar om. Daarbij wijst SR er ook op dat IH een poging doet haar positie als aandeelhouder te scheiden van haar positie als geldverstrekker, zodat zij kan aansturen op het faillissement van Amber en RI om vervolgens het door Amber uitgevoerde project over te nemen.

Dit laatste in ogenschouw nemende acht de Ondernemingskamer het treffen van een onmiddellijke voorziening op zijn plaats, waarbij het voornaamste doel het wegnemen van de onzekerheid over de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders is. De Ondernemingskamer besluit om bij wijze van onmiddellijke voorziening het stemrecht van IH op de aandelen die zij houdt in RI te schorsen.8

2.

In de bovengenoemde zaak van Rickley International werd het stemrecht van een aandeelhouder in zijn geheel geschorst. De Ondernemingskamer kan ook bepalen dat het deelnemen door een bepaalde aandeelhouder aan een specifiek besluit wordt geschorst.9 Deze onmiddellijke voorziening werd onder meer getroffen in de beschikking inzake Stichting Continuïteit ASMI (de Stichting).10 Hier verbood de Ondernemingskamer het de Stichting om deel te nemen aan de besluitvorming ter zake van een besluit tot het verlenen van een nieuwe optie op het uitgeven van preferente beschermingsaandelen aan de Stichting. De Ondernemingskamer acht het in strijd met de redelijkheid en billijkheid wanneer het bestaan van een (latente) beschermingsmaatregel afhankelijk wordt gemaakt van de wil van degene die onderdeel uitmaakt van de beschermingsmaatregel en die de beschermingsmaatregel feitelijk in stelling kan brengen.

3.

De derde onmiddellijke voorziening is het overdragen van de aandelen ten titel van beheer.11 Dit is een van de meest ingrijpende voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen en ligt voor de hand wanneer het wanbeleid zich in de algemene vergadering van aandeelhouders voordoet,12 alsmede wanneer verwacht wordt dat een minder vergaande onmiddellijke voorziening, zoals de voorzieningen die hierboven worden aangehaald, onvoldoende zijn om het beoogde doel te bereiken.13 Bij deze onmiddellijke voorziening worden de aandelen in ‘eigendom’ overgedragen aan een derde (vaak een stichting14),15 die de aandelen op grond van de beheeropdracht verkrijgt. De beheerder kan daarbij alle bevoegdheden uitoefenen die aan de aandelen verbonden zijn.16 Deze voorziening wordt door de Ondernemingskamer onder verschillende omstandigheden aangewend. Het uiteindelijke doel van de Ondernemingskamer is daarbij altijd om de huidige aandeelhouder zijn rechten (tijdelijk) te ontnemen. Deze omstandigheden betreffen onder meer blokkerende gedragingen door de minderheidsaandeelhouder,17 een impasse in de besluitvorming binnen de algemene vergadering18 en het voornemen om middels de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit te nemen dat de reeds getroffen onmiddellijke voorziening doorkruist.19

Worden de voornoemde onmiddellijke voorzieningen bestudeerd, dan blijkt dat de bevoegdheden, in het bijzonder het stemrecht, van de aandeelhouders op drie niveaus kunnen worden beperkt. Bepaald kan worden dat de aandelen worden overgedragen ten titel van beheer. Dit is de meest vergaande voorziening, waarbij de aandeelhouder zijn aandelen (en de daaraan verbonden rechten) voor de duur van het beheer geheel verliest. Een minder vergaande voorziening is dat de aandeelhouder voor een bepaalde tijd het stemrecht op zijn aandelen niet mag uitoefenen. Tot slot is de minst vergaande voorziening dat de aandeelhouder enkel ten aanzien van een bepaald specifiek besluit het stemrecht niet mag uitoefenen. Welke voorziening in de concrete omstandigheid wordt getroffen, is afhankelijk van de omstandigheden, waarbij de proportionaliteitseis in acht moet worden genomen.20 Is een minder ingrijpende voorziening even effectief, dan moet dus voor die voorziening worden gekozen.21 Het ligt daarmee voor de hand pas aandelen ten titel van beheer over te dragen wanneer met het schorsen van het stemrecht niet hetzelfde doel kan worden bereikt.22

In de literatuur wordt betoogd dat een nog verdergaande onmiddellijke voorziening mogelijk moet zijn, namelijk het definitief overdragen van de aandelen nadat deze ten titel van beheer zijn overgedragen aan een tijdelijk beheerder.23 Eikelboom wijst erop dat deze mogelijkheid zijns inziens ook binnen de huidige wettelijke regeling bestaat.24 De eerste mogelijkheid is dat de tijdelijk beheerder, die beschikkingsbevoegd is, de ten titel van beheer overgedragen aandelen met goedkeuring van de Ondernemingskamer overdraagt aan een derde. De tweede mogelijkheid is om bij wijze van onmiddellijke voorziening tijdelijk af te wijken van de statuten en een tijdelijke statutaire uitstoot- of uittredingsregeling in te voeren. Ten aanzien van de juridische uitvoerbaarheid van deze voorzieningen bestaan wel twijfels. Timmerman merkt bijvoorbeeld in zijn conclusie bij het arrest inzake E-Traction25 op, dat de tijdelijk beheerder de aandelen wel, met goedkeuring van de Ondernemingskamer, kan overdragen, maar dat gezien het tijdelijk karakter van de voorziening bij de overdracht wel waarborgen moeten bestaan dat de aandelen weer kunnen worden teruggeleverd.26 Hier is dus geen sprake van definitieve overdracht. Eikelboom wijst erop dat onmiddellijke voorzieningen onomkeerbare gevolgen mogen hebben, als gevolg waarvan de door Timmerman geformuleerde beperking niet opgaat.27 Timmerman wijst er ook op dat wanneer aandelen definitief behoren te worden overgedragen, de geschillenregeling de te bewandelen weg is.28

In 2014 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het faciliteren van een definitieve overdracht van aandelen niet behoort tot de mogelijkheden binnen de enquêteprocedure, in ieder geval voor zover het de onmiddellijke voorzieningen betreft.29 Hier was sprake van een verzoeker, SAAE, die verzocht om middels een onmiddellijke voorziening de statuten van de joint venture vennootschap, TRP, te wijzigen op een zodanige manier dat een statutaire geschillenregeling werd opgenomen. Die statutaire geschillenregeling zou dan worden vormgegeven middels een ‘Texas shoot out’. De Ondernemingskamer overwoog ten aanzien van de juridische haalbaarheid van deze onmiddellijke voorziening:

‘De Ondernemingskamer constateert voorts dat de verzochte onmiddellijke voorziening in feite neer komt op een door de Ondernemingskamer bepaalde gedwongen overdracht van de aandelen in het kapitaal van TRP. Een dergelijke voorziening is niet naar zijn aard voorlopig en kan dan ook niet worden aangemerkt als een onmiddellijke voorziening in de zin van artikel 2:349a BW.’30

Zowel bij de Ondernemingskamer als bij de voorzieningenrechter bestaat de mogelijkheid om een aandeelhouder zowel een verplichting tot een doen als een verplichting tot een laten op te leggen. Welke rechtsgang in een specifieke situatie wenselijk is hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de bovenstaande gezichtspunten relevant kunnen zijn. Belangrijk is bovendien dat wanneer een onmiddellijke voorziening bij de voorzieningenrechter is verzocht (en verkregen) de weg naar de Ondernemingskamer voor een andersluidende voorziening meer kans van slagen heeft dan wanneer men de tegenovergestelde weg tracht te bewandelen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.