4.4.4 Implementatie in lidstaten

In Ierland en Luxemburg is de vergunningplicht voor icbe’s geïmplementeerd conform de Richtlijn.1 Zowel de verplichting om een vergunning aan te vragen voor elke icbe als de voorwaarden voor de verlening van een vergunning zijn in de wet van beide lidstaten nagenoeg woordelijk overgenomen uit de Richtlijn. In paragraaf 2.5 zijn de juridische vormen beschreven die een icbe kan aannemen in Luxemburg, Ierland en Nederland.

In zowel Luxemburg als Ierland kan een icbe worden opgericht als beleggingsfonds. Een Luxemburgs icbe-beleggingsfonds wordt pas geautoriseerd als de fondsvoorwaarden en de keuze van de bewaarder zijn goedgekeurd door de CSSF.2 De fondsvoorwaarden dienen verplicht een tiental onderwerpen te bevatten, zoals het beleggingsbeleid, het distributiebeleid en de procedure voor het aanpassen van de fondsvoorwaarden.3 Een beleggingsfonds kan uitsluitend geautoriseerd worden indien de CSSF de inschrijving van de beheerder heeft goedgekeurd. De netto-activa van een beleggingsfonds mogen nooit minder dan EUR 1,25 miljoen bedragen en dat bedrag moet behaald worden binnen 6 maanden na de autorisatie door de CSSF. Bovendien kan de CSSF verplichten dit bedrag te verdubbelen.4 Een beleggingsfonds heeft in Luxemburg geen aparte directie. In Ierland dient de Ierse toezichthouder de aanvraag van de beheerder om een icbe te beheren goed te keuren, evenals het fondsreglement en de bewaarder.5

In beide lidstaten kunnen ook beleggingsmaatschappijen geautoriseerd worden als icbe. De bestuurders van deze icbe’s dienen zelf aan bepaalde normen te voldoen en worden hierop getoetst.6 Deze normen gelden ook voor bestuurders van icbe’s die een aparte beheerder hebben. Afgezien van de verhoging van het minimumkapitaal in Luxemburg hebben de lidstaten de vereisten voor het overige Richtlijnconform geïmplementeerd.7

De wettelijke verplichtingen zijn in beide lidstaten door de toezichthouders verder ingekleurd. In beide lidstaten moeten voor nieuwe icbe’s honderden vragen worden beantwoord alvorens een icbe geautoriseerd kan worden. Formulieren met uitgebreide informatie over het beleggingsbeleid, governance, de opzet van de icbe, distributeurs, uitbestede werkzaamheden, etc. moeten in beide lidstaten worden ingediend. In Ierland gaat het om 12 formulieren en in Luxemburg om 1 formulier met 14 tabbladen.8 Tevens moet het prospectus en de ebi in beide lidstaten worden meegestuurd naar de toezichthouder.

In Luxemburg dient een beleggingscompartiment binnen 18 maanden na goedkeuring ook daadwerkelijk deelnemingsrechten uit te geven. Als dat niet gebeurt, dient het beleggingscompartiment uit het prospectus te worden geschreven.9

In Nederland is het ook mogelijk om een icbe als beleggingsfonds en als beleggingsmaatschappij te starten. In Nederland is de vergunningplicht voor een fonds voor collectieve belegging in effecten niet geïmplementeerd en is de vergunningplicht voor een beleggingsmaatschappij voor collectieve belegging in effecten onjuist geïmplementeerd voor zover het een beleggingsmaatschappij met aparte beheerder betreft. Voor beleggingsmaatschappijen zonder aparte beheerder is de vergunningplicht wel juist geïmplementeerd.10 In artikel 2:69b Wft is de vergunningplicht voor icbe’s geregeld. In dat artikel is bepaald dat het verboden is in Nederland om een recht van deelneming in een icbe aan te bieden:

In het tweede lid van dat artikel wordt daaraan toegevoegd:

In Nederland dient een beheerder van een icbe dus een vergunning aan te vragen. In de Nederlandse wet is echter geen aparte aanbiedingstoets opgenomen in de wet voor icbe-beleggingsfondsen.11 Voor icbe-beleggingsmaatschappijen met aparte beheerder dient de beheerder de vergunning aan te vragen ten behoeve van de icbe.12 De beheerder heeft hierbij dus een dubbele vergunningplicht. Hij dient een vergunning te hebben als beheerder en ten behoeve van de icbe-beleggingsmaatschappij die hij beheert.13 Dit wijkt af van de Icbe-Richtlijn, waarin de vergunningplicht expliciet bij de icbe-beleggingsmaatschappij wordt gelegd.

De vergunningplicht voor icbe-beleggingsfondsen ontbrak overigens niet altijd al. Bij de implementatie van de eerste Icbe-Richtlijn was de vergunningplicht wel opgenomen in de Wet toezicht beleggingsinstellingen.14 Pas in 2005 is deze vergunningplicht voor beleggingsinstellingen verschoven naar een vergunningplicht voor beheerders. De belangrijkste motivatie hiervan was dat beheerders doorgaans meerdere beleggingsinstellingen beheerden en dat deze beheerders doorgaans voor elke beleggingsinstelling op dezelfde wijze aan de verplichtingen voldeden.15 Het zou dan efficiënter zijn om toezicht te houden op een beheerder. Efficiënter is het inderdaad, maar het is niet conform de Richtlijn en het lijkt mij niet evident dat dezelfde bescherming hiermee geboden wordt. Een inhoudelijke toets op een icbe-beleggingsfonds ontbreekt immers. Des te opvallender is het dat elke nieuwe abi wel aangemeld moet worden bij de AFM onder opgaaf van diverse gegevens.16

Bij de vergunningaanvraag voor de beheerder ten behoeve van de beleggingsmaatschappij moet informatie aan de AFM worden aangeleverd.17 De gegevens die aan de AFM gemeld moeten worden, bevatten niet de gegevens die in de Richtlijn zijn opgenomen. Zo hoeven de statuten niet opgestuurd te worden volgens het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft.18 Wel dienen de statuten van de beheerder ingediend te worden.19

Een beheerder die een vergunning heeft om icbe’s te beheren heeft geen nieuwe vergunning nodig om additionele icbe-beleggingsfondsen te gaan beheren. Dat is ook in de toelichting bevestigd.20 Daarin is opgemerkt dat de introductie van een nieuwe icbe geen afzonderlijke toestemming behoeft van de AFM. De toezichthouders kunnen volgens deze toelichting wel optreden in het kader van het doorlopende toezicht. Voor zover het gaat om een icbe-beleggingsmaatschappij met een aparte beheerder, dient de beheerder een vergunning te hebben ten behoeve van die maatschappij. De AFM ziet dit echter anders. Zo stelt ze het volgende hierover op haar website:

Kennelijk ziet de AFM in het tweede lid van artikel 2:69b Wft dus geen bijzondere toets voor het beheren van nieuwe beleggingsmaatschappijen. Dat strookt echter niet met de toelichting die de wetgever op dit artikel heeft gegeven. Logischerwijs heeft de AFM dus ook geen formulieren die ingevuld moeten worden voor de vergunningaanvraag van een icbe met aparte beheerder. Als een icbe geen aparte beheerder heeft, dient dus wel een vergunning aangevraagd te worden. Het formulier dat hiertoe op de website te vinden is, duidt op weinig kennis van de icbe-regelgeving. Zo dient ingevuld te worden of de icbe in vastgoed gaat beleggen, een categorie activa waar icbe’s niet in mogen beleggen.

Wel dienen alle icbe’s te worden opgenomen in een openbaar register. Ten behoeve van de opname in dit register dienen enkele gegevens te worden aangeleverd aan de AFM.22 Dit is echter geen vergunningplicht.

Het ontbreken van een aparte vergunningplicht voor icbe-beleggingsfondsen is een belangrijke omissie in de Wft. Ook is het onwenselijk dat de vergunningplicht voor de icbe-beleggingsmaatschappij bij de beheerder ligt en dat de AFM de vergunningplicht op beleggingsmaatschappijen met aparte beheerder niet onderschrijft. De vergunningplicht van een icbe speelt niet voor niets een belangrijke rol in de Icbe-Richtlijn. Bij de introductie van elke nieuwe icbe dient een toezichthouder te beoordelen of het beleggingsbeleid voldoet aan de vereisten, of wordt voldaan aan de transparantie-eisen, etc. In Nederland wordt deze controle nu niet door de toezichthouder uitgevoerd. Wel dient de accountant het prospectus goed te keuren, maar deze zal slechts kunnen toetsen op de wettelijke normen hieromtrent. Deze toets is marginaal in vergelijking met de toets door toezichthouders in de andere lidstaten.23 Het is onvoldoende dat de beheerder over een vergunning beschikt, aangezien dit nog een aparte eis is in de Icbe-Richtlijn. Zowel de beheerder als de icbe behoeven een vergunning alvorens deelnemingsrechten in de icbe aangeboden mogen worden. De Raad van State merkte de ontbrekende vergunningplicht wel op maar zag met name risico’s voor grensoverschrijdend beheer, zie hierover paragraaf 5.6.24

De vraag dient zich aan wat het gevolg is van deze implementatiefout. Allereerst zou betoogd kunnen worden dat de AFM de Wft niet toe zou moeten passen in dit geval, maar direct de Richtlijn. Op basis van de website van de AFM kan men echter concluderen dat de AFM deze benadering niet heeft gekozen.25

Men kan zich dan vervolgens afvragen of de ontbrekende vergunning van Nederlandse icbe’s gevolgen heeft voor grensoverschrijdende handel. Een icbe mag immers pas werkzaamheden uitvoeren als aan de icbe een vergunning is verleend.26 Nu deze vergunning niet is verleend, kan betoogd worden dat de icbe dus ook niet is toegelaten conform de Icbe-Richtlijn en datzhij zodoende niet grensoverschrijdend mag worden aangeboden.

Mocht er schade voor deelnemers voortkomen uit het ontbreken van de vergunning, wat op zichzelf niet makkelijk aantoonbaar zal zijn, dan lijkt de AFM niet zomaar beschermd tegen aansprakelijkheid als gevolg van artikel 1:25d lid 2 Wft. In dat artikel is de aansprakelijkheid beperkt tot schade die het gevolg is van opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. In een recent arrest van het Europese Hof van Justitie werd geoordeeld dat de Bulgaarse toezichthouder een bepaling die volgde uit de Europese Richtlijn depositogarantiestelsel rechtstreeks had moeten toepassen en niet de onjuiste nationale omzetting daarvan.27 Nu dit niet was gebeurd, kon de toezichthouder zich niet beroepen op de nationale bepaling waarin aansprakelijkheid was beperkt tot opzettelijke handelingen van de toezichthouder.28 Dat was in strijd met Europees recht.

Volgens Europees recht is een ‘voldoende gekwalificeerde schending’ al voldoende voor het aansprakelijk stellen van een lidstaat.29