3.2.4 Reikwijdte van het strafrecht in de voorfase

In het kader van voorfasedelicten is tot slot in het bijzonder nog het recht op privacy van belang. Het liberale uitgangspunt is dat burgers een zekere overheidsvrije sfeer moeten hebben.1 Binnen deze overheidsvrije sfeer kan de vraag naar strafbaarheid en strafwaardigheid niet aan de orde komen.2 Deze overheidsvrije sfeer komt binnen het schadebeginsel tot uitdrukking in het criterium dat het moet gaan om schade aan ‘derden’. Wil deze overheidsvrije sfeer in de voorfase enige substantie hebben (en dus enige mate van beperking aanbrengen op overheidsbemoeienis), dan kan zij mijns inziens niet ophouden bij de hersenen (§2.2.8) of de huid, maar moet zij tot op zekere hoogte bijvoorbeeld ook iemands kleding, woning en (privé)contact met vrienden en familie omvatten.3 Dat heeft in het bijzonder consequenties voor de strafwaardigheid van gedragingen die in deze privésfeer zijn verricht en die als zodanig geen schadelijke gevolgen veroorzaken, maar slechts als gevolg van de oprekking van het daadstrafrechtbeginsel (§2.2.2.2) potentieel binnen het bereik van het strafrecht worden getrokken.

Hoewel immers op grond van het schadebeginsel het toebrengen van letsel aan derden uiteraard ook strafwaardig is als de dader dat in zijn eigen woning doet, is de strafwaardigheid van gedragingen die slechts bestaan uit vertrouwelijke gesprekken tussen personen (in het bijzonder tussen wie een privérelatie bestaat) – zoals het geval kan zijn bij samenspanning, poging tot deelneming en deelname aan een criminele of terroristische organisatie – vanuit liberaal oogpunt problematisch.4 In dat geval is immers nog géén schade aan derden veroorzaakt en bovendien steekt daar de vrijheid van meningsuiting de kop op. De oprekking van het daadstrafrechtbeginsel over de band van de hypothetische causaliteit mag vanuit liberaal oogpunt niet zonder meer tot in deze privésfeer reiken, omdat dan niet langer een zekere externaliteit aan het gedrag van de dader kleeft. Daarom ligt het voor de hand te vereisen dat de overheid zich pas potentieel met gedrag kan bemoeien als de burger zijn privésfeer verlaat, bijvoorbeeld als hij zich wendt tot derden waarmee hij geen bijzondere relatie heeft.5

Van belang is daarbij nog dat de ernst van de beoogde (voltooide) delicten binnen het liberale perspectief niet als rechtvaardiging kan dienen om voorfasegedragingen in de privésfeer strafbaar te stellen.6 Binnen de privésfeer weegt de inbreuk op de privacy van de burger eenvoudigweg niet op tegen de voordelen die strafbaarstelling van de voorfase met zich brengt in het beschermen van de vrijheden van derden. De toegevoegde waarde van strafbaarstellingen in de voorfase mag er volgens bijvoorbeeld Jakobs niet toe leiden dat burgers als potentiële vijanden worden behandeld en kan ook de inbreuk die moet worden gemaakt op hun privacy niet rechtvaardigen.7 Een liberaal strafrecht streeft bovendien ook niet naar de optimale bescherming van rechtsgoederen, maar naar de optimale bescherming van vrijheid.8 Dat dit praktische problemen veroorzaakt voor de opsporing van strafbare feiten, al dan niet gepleegd door derden, is voor een liberaal ook geen argument om de privésfeer te schenden.9 Mensen mogen immers niet als middel voor een doel worden gebruikt.10

Voor de vraag of een voorfasehandeling strafwaardig is of niet, is dus ook nog relevant of de voorfasehandeling binnen of buiten de privésfeer is verricht.11 Bij poging is vanuit dit perspectief van belang dat het daarvoor vereiste ‘begin van uitvoering’ zich moet hebben ‘geopenbaard’. Daarmee is haast per definitie vereist dat de poger zijn privésfeer heeft verlaten. Ook voorbereidingshandelingen worden regelmatig buiten de privésfeer verricht, bijvoorbeeld als de voorbereider voor het verwerven van voorbereidingsmiddelen naar derden (bijvoorbeeld een winkel) gaat. De invoer, doorvoer en uitvoer van middelen zal doorgaans eveneens het verlaten van de privésfeer impliceren. Dat het enkele bezit van voorbereidingsmiddelen buiten de privésfeer plaatsvindt, is daarentegen lastiger te verdedigen, met name als de middelen in een privéomgeving, zoals een woning, worden bewaard. Ook de strafwaardigheid van de al genoemde samenspanning, poging tot deelneming en deelname aan een criminele of terroristische organisatie is vanuit liberaal oogpunt lastig te vol te houden, omdat het daarbij regelmatig zal gaan om privégesprekken op besloten plekken die – los van de inhoud, die slechts door gebruik van zeer invasieve opsporingsmiddelen kan worden achterhaald – niet te onderscheiden zijn van andere privégesprekken. Dat pleit voor de nodige terughoudendheid met strafbaarstelling van gedragingen die in de privésfeer zijn verricht.