11.7.2 Omzetting arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens de proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Indien een werkgever aan het einde van een twee maanden durende proeftijd bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de in de wet vastgelegde maximale -ijzeren- duur van de proeftijd zou willen omzeilen, zou hij ervoor kunnen kiezen om de werknemer ertoe te bewegen aan het einde van de proeftijd in te stemmen met het omzetten van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd van onbepaalde tijd naar bepaalde tijd. Op deze wijze zou de geschiktheid van de werknemer voor de functie nog gedurende een langere tijd kunnen worden beoordeeld.1

In de jurisprudentie is regelmatig de vraag aan de orde geweest of een dergelijke omzetting rechtens is geoorloofd.2 Uit de aangehaalde rechtspraak blijkt dat veel waarde wordt toegekend aan de redengeving voor de omzetting van de contractsduur (van onbepaalde tijd naar bepaalde tijd). De Rechtbank Amsterdam3 heeft uit de korte duur van de tweede arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) en de bedoeling van partijen bij de omzetting naar bepaalde tijd afgeleid, dat de arbeidsovereenkomst naar strekking is te beschouwen als een verlenging van de proeftijd. Uit deze omstandigheden heeft zij afgeleid dat de omzetting in dat concrete geval in strijd was met de woorden en de strekking van artikel 7:652 BW. Het ontslag werd in dat geval dan ook nietig bevonden. Kuip4 heeft opgemerkt dat hij dan ook betwijfelt of een omzetting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens de proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, steeds in strijd komt met de woorden en de strekking van artikel 7:652 BW. Naar zijn mening zal veel afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. De proeftijd kan echter in een dergelijke situatie ook worden misbruikt. In dat geval is van beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, volgens de wetgever, geen sprake.5

Codificatie van de 'Ragetlie-regel' heeft bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid op uitdrukkelijk verzoek van de Stichting van de Arbeid en de Eerste Kamer plaatsgevonden (art. 7:667 lid 4 BW). Deze regel is terug te voeren op het Ragetliearrest.6 In dit arrest ging het om de vraag of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die met wederzijds goedvinden is beëindigd en is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, van rechtswege eindigt of dat deze op grond van het bepaalde in artikel 7:668 lid 3 (oud) BW moet worden opgezegd. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat opzegging alleen bij gelijkblijvende identiteit van de arbeidsovereenkomsten nodig is.

Volgens de bepaling van artikel 7:667 lid 4 BW eindigt de voor onbepaalde tijd voortgezette arbeidsovereenkomst van rechtswege, indien de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op rechtsgeldige wijze is opgezegd. Althans, als we uitgaan van gelijkblijvende identiteit van de voor bepaalde tijd voortgezette arbeidsovereenkomst. Nu opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd in beginsel rechtsgeldig is, eindigt de voor bepaalde tijd voortgezette arbeidsovereenkomst ook in dat geval van rechtswege. De Ragetlie-regel van artikel 7:667 lid 4 BW mist in dat geval toepassing.7

Indien er sprake is van misbruik van de proeftijd eindigt de arbeidsovereenkomst evenwel, volgens de wetgever,8 niet van rechtswege en dient hij dus te worden opgezegd. De achtergrond hiervan zal zijn dat misbruik van de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd niet als een rechtsgeldige opzegging in de zin van artikel 7:667 lid 4 BW kan worden aangemerkt. Indien dit wel het geval zou zijn, zou de werknemer bij voortzetting van het dienstverband voor bepaalde tijd van ontslagbescherming verstoken blijven, hetgeen de wetgever niet heeft gewenst. Op de opzegging van een voor bepaalde tijd voortgezette arbeidsovereenkomst zijn alle opzegverboden volgens de wetgever van toepassing.9 De Ragetlie-regel is bovendien alleen van toepassing als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze termijn is dezelfde als de in artikel 7:668a lid 1 sub a genoemde termijn voor het vaststellen of er sprake is van een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.