3.4.2.5 Feitelijke verlegging

392. Als een verplaatsing binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid valt, dan “kan de eigenaar van het dienende erf tot verlegging overgaan, ook als daardoor het genot voor de rechthebbende minder wordt dan hetgeen hij tot dat ogenblik van de erfdienstbaarheid trok”, aldus de Toelichting-Meijers.1 In de literatuur wordt daaraan toegevoegd dat een verlegging wel binnen het redelijke moet blijven, althans de belangen van de eigenaar van het heersende erf niet onredelijk mag aantasten.2 Die ondergrenzen moeten worden gezien in het licht van art. 3:13 BW. Zoals Van Schaick mijns inziens terecht opmerkt, kan een verlegging alleen worden “gekeerd als de eigenaar van het dienend erf misbruik maakt van zijn bevoegdheid.”3 Die drempel verschilt (praktisch gezien) wellicht niet veel van de drempel van art. 5:73 lid 2 BW, maar de bewijslast is wel anders. In het kader van art. 3:13 BW zal de eigenaar van het heersende erf moeten beargumenteren dat de eigenaar van het dienende erf misbruik maakt, terwijl in het kader van art. 5:73 lid 2 BW de eigenaar van het dienende erf moet bewijzen dat de verlegging geoorloofd is.

393. §1023 BGB maakt geen onderscheid in maatstaf tussen een juridische verlegging en een feitelijke verlegging. Naar Duits recht kan een verlegging naar een andere plaats dan aangegeven in de akte van vestiging alleen plaatsvinden als aan twee vereisten is voldaan. In de eerste plaats moet de andere plaats voor de eigenaar van het heersende erf een ‘even geschikt gedeelte’ van het dienende erf zijn.4 In de tweede plaats moet de huidige uitoefening voor de eigenaar van het dienende erf ‘bijzonder bezwaarlijk’ zijn.5

394. De eigenaar van het dienende erf heeft in deze variant (van de feitelijke verlegging) naar Nederlands recht de medewerking van de eigenaar van het heersende erf niet nodig en (bij gebreke van medewerking) ook geen rechterlijk vonnis.6 De eigenaar van het heersende erf die het met een (feitelijke) verlegging niet eens is, zal de eigenaar van het dienende erf in rechte moeten aanspreken. Doet hij dat niet, maar blijft hij gebruikmaken van het oorspronkelijke gedeelte, dan handelt hij onrechtmatig. Als de eigenaar van het dienende erf zijn bevoegdheid op grond van de erfdienstbaarheid heeft overschreden, maar de eigenaar van het heersend erf verbiedt gebruik te maken van het oorspronkelijke gedeelte, dan handelt hij jegens de eigenaar van het heersende erf onrechtmatig.7 De eigenaar van het dienende erf kan uiteraard voorafgaand aan een feitelijke verlegging een declaratoir vonnis afdwingen bij de rechter (art. 3:302 BW).8 In een procedure over een feitelijke verlegging (op initiatief van de eigenaar van het dienende of heersende erf) zal de eigenaar van het heersende erf de ontoelaatbaarheid van de verplaatsing moeten bewijzen in het kader van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW).9 Naar Duits recht is wel een voorafgaand rechterlijk vonnis vereist.10

395. Een feitelijke verlegging kan zowel naar Nederlands recht als naar Duits recht niet worden ingeschreven in de openbare registers. Er is geen sprake van een rechtshandeling die een verandering brengt in de rechtstoestand van een registergoed in de zin van art. 3:17 lid 1 sub a BW. Inschrijving van een feitelijke verlegging is ook overbodig, omdat de verlegging als het ware reeds in de akte is voorzien. De vestigingsakte geeft dus voldoende inzicht in de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid. Ook naar Duits recht is bij een feitelijke verlegging – als de plaats van uitoefening niet in de akte van vestiging is opgenomen – geen sprake van een wijziging van de inhoud van de erfdienstbaarheid en dus is de verlegging niet inschrijfbaar in de openbare registers.11 Stel dat in de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid is opgenomen dat de uitoefening moet plaatsvinden aan de rechterzijde van de schuur, gezien vanaf een bepaalde kant. De eigenaar van het dienende erf kan naar Nederlands recht binnen de rechterzijde van de schuur de weg aanwijzen waar de eigenaar van het heersende erf gebruik van moet maken. Die verplaatsing blijft binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid en dus is inschrijving daarvan niet nodig (en niet mogelijk).