7.2.7.2 OK-rechtspraak vóór HR-Landis

De Bot Bouw-beschikking2 is, zoals gezegd, de eerste beschikking waarin de Ondernemingskamer een van aandeelhouderszijde uitgelokte enquête bij (mede) een aantal onderliggende vennootschappen heeft toegewezen. De deur daartoe werd door haar echter slechts op een kier gezet door te overwegen dat, voor zover hier van belang, de enkele omstandigheid dat de verzoekers slechts aandeelhouders van een gerekestreerde (houdster)vennootschap waren en niet ook van de dochtervennootschap(pen) ‘niet zonder meer althans niet in alle gevallen’ tot de slotsom leidt dat zij niet-ontvankelijk zouden moeten zijn in een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van laatstgenoemde(n). Hierop liet zij volgen, verder dan dat kwam zij niet, dat het zich immers zeer wel kan voordoen dat, kort gezegd, de doeleinden en de daarmee verband houdende reikwijdte van het enquêterecht, zoals die mede in ’s Hogen Raads Ogem-beschikking3 zijn geformuleerd, slechts volledig tot hun recht kunnen komen indien het te bevelen onderzoek zich mede uitstrekt tot die dochtervennootschap(pen). De Ondernemingskamer vervolgde met te overwegen, voor zover hier van belang, dat het niet wel mogelijk was een juist beeld van het beleid en de gang van zaken van de houdstervennootschap te verkrijgen als niet tevens het beleid en de gang van zaken van de geaffilieerde vennootschappen in het onderzoek werden betrokken. Zij achtte dan ook mede een onderzoek bij de onderliggende vennootschappen gerechtvaardigd en noodzakelijk, waarin besloten ligt dat het op niet-ontvankelijkheid gerichte verweer werd verworpen.

De Ondernemingskamer lijkt te suggereren dat het onderzoek bij hen ertoe strekte een juist beeld te verkrijgen van de bovenliggende vennootschap.4 Daarvoor was – en is – echter art. 2:351, tweede lid, BW nu juist in het leven geroepen.5 Met het geven van een onderzoeksbevel worden alle in het dictum genoemde vennootschappen zelfstandig voorwerp van onderzoek,6 waarmee ik bedoel dat naar hun eigen beleid en gang van zaken onderzoek wordt gedaan, bij hen (onmiddellijke) voorzieningen zouden kunnen worden getroffen en wanbeleid zou kunnen worden vastgesteld. Hoe zich dit een en ander verhoudt tot het bepaalde in art. 2:346, aanhef en onderdeel b, (oud) BW, maakte de Ondernemingskamer een uitzondering daarop of stelde zij de verzoekers daaraan gelijk, blijkt niet uit de beschikking.7

Van (enige) terughoudendheid8 bij het laten ontvangen van verzoekers in hun verzoeken voor zover die betrekking hebben op een of meer onderliggende vennootschappen, blijkt weinig meer in nadien gegeven beschikkingen. Zo overwoog de Ondernemingskamer in haar Janson-beschikking,9 voor zover hier van belang en kort gezegd, dat doel en strekking van het enquêterecht, in het bijzonder als verwoord in de hogergenoemde Ogem-beschikking, meebrengen dat het verzoek om een onderzoek niet slechts toewijsbaar was ten aanzien van A.J. Janson Holding B.V., maar ook ten aanzien van haar 100%-(klein)dochtermaatschappijen – en dan komt het – ‘met wie zij – als economische en organisatorische eenheid en, nu het bestuur telkens, direct dan wel indirect via Holding, in handen is van A. Janson en M.M. Janson, onder gemeenschappelijke leiding – het Janson-concern vormt’.

Was dit nog toegesneden op (de concrete feiten van) de voorliggende zaak, in haar beschikking inzake Kruisheer Elffers10 overwoog zij dat het betoog houdende, kort gezegd, dat het verzoek voor zover gericht op een tweetal volle dochtermaatschappijen van de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, niet voor toewijzing in aanmerking kon komen in verband met het bepaalde in art. 2:346 BW iuncto art. 2:345 BW, ‘in zijn algemeenheid’ niet als juist kon worden aanvaard om vervolgens – in algemene bewoordingen – te overwegen, onder verwijzing naar haar Janson-beschikking (Vide supra), dat doel en strekking van het enquêterecht meebrengen dat, voor zover hier van belang en kort gezegd, het enquêteverzoek niet slechts voor inwilliging vatbaar is, als daartoe overigens aanleiding bestaat, jegens ‘een’ holdingvennootschap, maar ‘in beginsel’ ook ten aanzien van ‘een’ ‘100%’ dochtervennootschap, waaraan, gelijk hiervoor, de Ondernemingskamer toevoegde ‘met wie zij – zoals in het onderhavige geval – een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormt’.

Het aan te leggen criterium in deze twee hierboven besproken beschikkingen was, naar de Ondernemingskamer lijkt te suggereren, of de (klein)dochtermaatschappij(en) tezamen met haar (hun) moedermaatschappij een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormde.11 Hoe in het licht van ’s Hogen Raads – vóór die beschikkingen gegeven – De Vries Robbé- beschikking12 ’s Ondernemingskamers hier bedoelde overwegingen moeten worden verstaan, is onduidelijk. Overigens valt op dat de Bot Bouw-overweging die de toelichting bij het bepaalde in art. 2:351, tweede lid, BW ademde (Vide ook supra),13 niet (meer) terugkeerde.14

Het bovengenoemde criterium werd – in het kader van een art. 2:346 BW- bevoegdheidsverweer – in de Callas-beschikking herhaald.15 Weliswaar sprak de Ondernemingskamer daarin niet mede van onder ‘gemeenschappelijke leiding’, maar dat ligt erin besloten. Immers, in haar Janson-beschikking overwoog zij, voor zover hier van belang en kort gezegd, dat nu het bestuur telkens (in)direct via de houdstermaatschappij in handen was van een tweetal personen, er sprake was van gemeenschappelijke leiding.16 Kijken wij naar de onderhavige beschikking, dan blijkt dat de vorenbedoelde eenheid onder leiding stond van eveneens telkens dezelfde (rechts-) personen. Hieruit volgt dat ook te dezen sprake was van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding. Interessant verschil ten opzichte van de Janson-beschikking en die inzake Kruisheer Elffers is echter dat in de voorliggende beschikking de Ondernemingskamer ook in haar beoordeling betrok dat de (bedrijfs)activiteiten van de groep gerekestreerde vennootschappen niet plaatsvonden in de twee moedermaatschappijen, maar louter in hun (gezamenlijke) dochtermaatschappij en de daaronder hangende, maar niet in de enquêteprocedure betrokken, volle dochtermaatschappij van haar. Voorts verwees zij in dezen niet naar het doel en de strekking van het enquêterecht en evenmin naar de in dat verband meergenoemde Ogem-beschikking.

Een ietwat andere benadering koos de Ondernemingskamer in haar beschikking inzake Bouwburo.17 Weliswaar overwoog zij, wederom, dat – naar door de verzoe- ker was gesteld – er in casu sprake was van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, maar dat was thans slechts een schakel in haar redenering, en niet het pièce de résistance; dat laatste was namelijk ditmaal, zo mondde die – op onderbouwing van de verwerping van het verweer van de onderliggende vennootschap, houdende dat de verzoeker jegens haar niet in zijn verzoek kon worden ontvangen vanwege het slechts zijn van aandeelhouder van de bovenliggende vennootschap, gerichte – redenering in uit, dat in de vorenbedoelde omstandigheden (de ondernemingen van) de verweersters zodanig ‘onlosmakelijk verweven’ waren dat in het licht van, de vaker door haar genoemde, doel en strekking van het enquêterecht de verzoeker mede in zijn verzoek ter zake van de volle dochtermaatschappij, van de vennootschap waarvan hij aandeelhouder was, kon worden ontvangen.

De enquêtegerechtigdheid met betrekking tot een onderliggende vennootschap werd in dezen dus, zo begrijp ik, in de sleutel geplaatst van het (nieuwe) criterium ‘onlosmakelijke verwevenheid’. Vermeldenswaardig is, overigens, dat de Ondernemingskamer inzicht gaf in waarom er van een eenheid als hiervoor bedoeld sprake was: (i) de bestuurstaak van het bestuur van de bovenliggende vennootschap strekte zich mede uit tot de onderneming van de onderliggende vennootschap en (ii) het bestuur van beide vennootschappen vormde materieel een – mijn woorden: volledige18 – personele unie. Sinds haar beschikking inzake Janson, hoewel zij daarin niet sprak van een (volledige) ‘personele unie’, ligt zulks daar wel in besloten, weten wij al dat het laatstbedoelde het element ‘onder gemeenschappelijke leiding’ vervult (Vide supra).

Separaat behandel ik de Cohere-beschikking19 en (een nog niet besproken onderdeel uit) de Janson-beschikking,20 welke met elkaar gemeen hebben – en dat is het belangwekkende eraan – dat in beide het enquêteverzoek niet voor toewijzing vatbaar was voor zover het zag op een niet-volle onderliggende vennootschap. In de eerstgenoemde beschikking had Archet c.s. verzocht om, voor zover hier van belang en kort gezegd, een onderzoek bij Cohere, Sogyo en bij Global Rangers. Ten aanzien van laatstgenoemde – een 31%-vennootschap van Cohere – werd de ontvankelijkheid bestreden, omdat Archet c.s. niet voldeed aan het bepaalde in art. 2:346 BW. De Ondernemingskamer ging daarin mee. Een onderzoek werd daarom niet bevolen bij Global Rangers. Van niet-ontvankelijkheid sprak de Ondernemingskamer niet. Kennelijk werd het verzoek in zoverre afgewezen. Het noemenswaardige aan deze beschikking is dat Archet c.s. ook niet voldeed aan het bepaalde in art. 2:346 BW ten aanzien van – Coheres 100%-vennootschap – Sogyo, bij wie wél een onderzoek werd bevolen. De ontvankelijkheid op dat punt werd echter níét (mede) bestreden. Men zou uit dit een en ander kunnen afleiden dat de Ondernemingskamer zich in dezen lijdzaam opstelde: geen ambtshalve-toetsing van de enquêtebevoegdheid ter zake van Soygo; het ligt op de weg van de verwerende partij om de ontvankelijkheid te bestrijden, waarzonder van de enquêtebevoegdheid te dier zake zal worden uitgegaan. Een andere, niet uit te sluiten, mogelijkheid is dat de Ondernemingskamer zich wél eigenstandig over die bevoegdheid heeft gebogen en, haar vóór de onderhavige beschikking gegeven Bot Bouw-beschikking (Vide supra) indachtig, waarin eveneens sprake was van een onderzoek bij 100%- vennootschappen, van oordeel was dat Archet c.s. daarover beschikte, maar zij, nu de hier bedoelde enquêtebevoegdheid niet werd bestreden en de bevoegdheidsbeoordeling positief uitviel, het niet nodig vond om dat met zoveel woorden in haar beschikking tot uitdrukking te brengen.

Ten aanzien van het enquêteverzoek in de Janson-beschikking overwoog de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang en kort gezegd, dat het niet toewijsbaar was voor zover het betrekking had op Korteweg Staal B.V., nu (i) de holding, waarvan de verzoekster certificaathouder was, in haar geplaatste kapitaal ‘slechts’, op indirecte wijze, een belang van 60% had én (ii) een onderzoek de positie van de andere aandeelhouder(s) van die deelneming – welke aandeelhouder(s) in de voorliggende procedure geen partij waren en niet geacht konden worden door de holding te worden vertegenwoordigd – zou raken. Niet geheel duidelijk is of de Ondernemingskamer dit naar aanleiding van de ‘meer formele’ opgeworpen verweren als bedoeld in r.o. 3.4 overwoog of dat zij zulks ambtshalve deed. Hoe dit ook zij, het verzoek kwam op het hier bedoelde onderdeel niet voor toewijzing in aanmerking. Kennelijk moeten wij dit, bij gebreke van een niet-ontvankelijkheidsverklaring, verstaan als een afwijzing. De redengeving daartoe (Vide onder (i) en (ii))) is curieus te noemen, omdat (a) de Ondernemingskamer niet, wat wel in de rede had gelegen, naging of de 60%-vennootschap, net als de 100%-vennootschappen, deel uitmaakte van de eerdergenoemde economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding (Vide supra) en (b) zowel de 60%-vennootschap als haar aandeelhouder(s) door de Ondernemingskamer als (andere) belanghebbende(n)21 had(den) kunnen worden opgeroepen om voor belangen op te kunnen (doen) komen.22