6.2.2.1 Uitbesteding?

Gegeven de beperkte informatie in de prospectussen is het enigszins onduidelijk hoe BLMIS het beheer van de beleggingen exact uitvoerde. De Europese Commissie spreekt in haar voorstel voor Icbe-Richtlijn V van een ‘feederfonds’.1 Uiteraard was er in werkelijkheid geen sprake van een feeder-icbe zoals bedoeld in de icbe-regelgeving, omdat het voor feeder-icbe alleen is toegestaan om in master-icbe’s te beleggen, en BLMIS was geen (master-)icbe. Het was immers een buitenlandse entiteit. Ook van een fonds-in-fonds belegging kan geen sprake zijn. Voor beleggingen in buitenlandse beleggingsinstellingen gelden strikte limieten. Een icbe mag slechts 20% van haar activa in één beleggingsinstelling uit een derde land beleggen en in totaal 30% van haar activa beleggen in beleggingsinstellingen uit derde landen.2 Een icbe kan dus niet al haar geld verliezen door te beleggen in een buitenlandse beleggingsinstelling omdat zij niet al haar geld mag beleggen in één buitenlandse beleggingsinstelling. BLMIS had bovendien geen registratie in Amerika als beleggingsinstelling. In de jaarverslagen van icbe’s werden ook alleen directe beleggingen opgenomen.3 Deze beleggingen komen overeen met het type beleggingen (Amerikaanse staatsobligaties en derivaten) die BLMIS uitvoerde in haar programma. De Ierse icbe Thema International Fund Plc sprak voor de rechtbank ook tegen dat ze zelf een feeder-icbe was.4

Als er geen sprake was van een feeder-icbe, hoe is het dan mogelijk dat een icbe al haar activa verliest door het faillissement van een Amerikaanse instelling? Bij geen van de icbe’s werd melding gemaakt van de rol van BLMIS in het prospectus of in een jaarverslag. BLMIS was niet de beheerder van de icbe’s, maar ook niet de investment manager, oftewel de entiteit aan wie de beheerder het vermogensbeheer kan uitbesteden.5

De curatoren van Herald Lux SICAV – US Absolute Return Fund hebben in een gespreksverslag met de deelnemers in icbe opgenomen hoe volgens Bank Medici AG, de investment manager, de relatie in elkaar zat:

De curator

Aan BLMIS werd zodoende opgedragen om bepaalde beleggingen uit te voeren en BLMIS kreeg de discretie om te bepalen wanneer de orders precies ingelegd moesten worden. Als dit juist is, instrueerde de investment manager BLMIS om de beleggingen uit te voeren. Het enkele feit dat een onderneming orders uitvoert en daarbij discretie heeft over het tijdstip waarop de orders worden uitgevoerd, wil uiteraard niet zeggen dat het beheer van beleggingen is uitbesteed. Er was dit geval echter iets opvallends aan de hand. De beleggingen van de betrokken icbe’s waren grotendeels identiek. De applicatie waar Bank Medici over sprak, was mogelijk (mede) ontworpen door BLMIS. LUXALPHA – American selection en Access partners S.A. als de aangestelde investment advisor waren in ieder geval ook in het bezit van een soortgelijke applicatie gezien de grote overlap in beleggingen. Als het klopt dat de applicatie mede ontworpen is door BLMIS, was er mogelijk wel sprake van uitbesteding van het beheer van beleggingen. In dat geval had BLMIS invloed op zowel de transacties die gedaan moesten worden als op het tijdstip waarop de transacties werden uitgevoerd.

Het is ook mogelijk, wellicht zelfs waarschijnlijker, dat BLMIS zelf direct besliste over de beleggingen. Dit stellen ook de deelnemers en hun advocaten in een brief aan de Luxemburgse minister en voor zover ik weet, is dit standpunt niet betwist.6 In dit geval was BLMIS een sub-investment manager. In dat geval was er sprake van volledige uitbesteding van het beheer van beleggingen.7

Sowieso was bewaarneming deels uitbesteed aan een door B.L. Madoff beheerde entiteit. Alle vier de icbe’s hadden een rekening geopend bij zo’n entiteit en de transacties werden uitgevoerd op die rekening.