5.4.6.1 Vereiste 1: best interest test

Een lid van een tegenstemmende klasse mag naar verwachting niet slechter af zijn onder het Insolvenzplan dan zonder een akkoord. Het alternatief van een akkoord is de afwikkeling van het vermogen van de vennootschap in een ‘normale’ insolventieprocedure. Dit betreft de liquidatie van de vennootschap, piecemeal of going concern.1 De WHOA hanteert eveneens een liquidatie scenario – de vereffening in faillissement – als alternatief van het akkoord.2 De Richtlijn biedt lidstaten de keuze de best interest test in te vullen met het liquidatie scenario of het next best alternative scenario.3 Hoewel het liquidatie scenario het aantal alternatieven beperkt, betekent dit niet per definitie dat een vergelijking tussen de situatie met en zonder het akkoord makkelijk te maken is. Zo moet eerst duidelijk zijn of de liquidatiewaarde een going concern of een piecemeal liquidatiewaarde betreft. Concrete aanwijzingen, zoals overnamekandidaten, moeten voor een going concern liquidatiewaarde aanwezig zijn. Ontbreken deze aanwijzingen dan wordt uitgegaan van een piecemeal liquidatiewaarde.4

De liquidatiewaarde op zichzelf is met onzekerheden omgeven, omdat het een hypothetische situatie betreft; de vennootschap blijft immers voortbestaan en wordt niet geliquideerd. Het is voorts lastig de waarde van uitkeringen die niet in contanten geschieden – vaak juist het geval bij een herstructurering – te vergelijken met de hoogte van de uitkering in contanten die schuldeisers en aandeelhouders bij een vereffening van het vermogen van de vennootschap zouden ontvangen.5 In Duitsland mag een schuldeiser niet tegen zijn zin aandelen verkrijgen onder een akkoord.6 Hij moet hiermee altijd uitdrukkelijk instemmen.7 Dit vereiste heeft te maken met de negatieve verenigingsvrijheid die is neergelegd in artikel 11 EVRM en de Duitse grondwet.8 De negatieve verenigingsvrijheid houdt in dat niemand kan worden gedwongen deel te nemen in een vennootschap. Onder de WHOA hoeft een schuldeiser uit een tegenstemmende klasse geen uitkering in aandelen te dulden. Hij heeft de mogelijkheid de homologatie van een akkoord te blokkeren wanneer hij onder het akkoord niet de mogelijkheid heeft te kiezen voor een uitkering in contanten ter hoogte van het bedrag dat hij bij vereffening van het vermogen in faillissement zou ontvangen.9

Een lid van een tegenstemmende klasse mag naar verwachting niet slechter af zijn onder het akkoord dan bij een liquidatie. Dit betekent dat het zeer waarschijnlijk moet zijn (überwiegende Wahrscheinlichkeit), dat dat het lid niet slechter af is.10 De best interest test is relevant voor in the money schuldeisers en aandeelhouders aangezien zij slechter af kunnen zijn onder het akkoord dan zonder een akkoord. Voor een klasse van out of the money aandeelhouders of schuldeisers betekent het voorgaande dat zij niet slechter af zijn onder het akkoord omdat zij bij een liquidatie geen uitkering zullen ontvangen.11 Aandeelhouders zullen vrijwel altijd out of the money zijn wanneer een Insolvenzplan wordt aangeboden, maar dit hoeft niet altijd het geval te zijn. Het bekende Suhrkamp arrest van het Bundesgerichtshof uit 2014 is een voorbeeld van een uitzonderingssituatie waarin de aandeelhouders niet out of the money waren.12 Het betreft een uitzonderlijke zaak omdat de akkoordprocedure in feite werd gebruikt om een geschil tussen vennoten/aandeelhouders op te lossen. De minderheidsvennoot en de meerderheidsvennoot van de uitgeverij Suhrkamp lagen al jaren met elkaar overhoop over hoe de uitgeverij moest worden bestuurd. Het conflict bereikte zijn hoogtepunt in een geschil aangaande een dividenduitkering. De minderheidsvennoot wilde dat dividend werd uitgekeerd, de meerderheidsvennoot wilde de winst reserveren. Nadat de minderheidsvennoot gelijk kreeg van de rechter, diende de meerderheidsvennoot een verzoek tot opening van een akkoordprocedure in omdat Suhrkamp niet de middelen zou hebben het dividend uit te keren en insolventie dreigde. Het door de rechter gehomologeerde Insolvenzplan hield in dat de personenvennootschap Suhrkamp werd omgezet in een Aktiengesellschaft. Alle schuldeisers kregen onder het akkoord volledige voldoening van hun vorderingen. Ook de vennoten behielden hun belang, zij het dat de minderheidsvennoot door de omzetting in aandelen geen bijzondere rechten meer had waarmee hij invloed kon uitoefenen op het besturen van Suhrkamp en een aandelenverwatering dreigde bij een toekomstige uitgifte van nieuwe aandelen.