5.4.6.2 Vereiste 2: passende aanspraak op de economische waarde (APR)

Het tweede vereiste van het Obstruktionsverbot is dat de leden van de tegenstemmende klasse een passende aanspraak (eine angemessene Beteiligung) hebben op de economische waarde die aan de betrokkenen onder het akkoord toekomt (de reorganisatiewaarde).1 Dit vereiste betreft de absolute priority rule (APR). De APR uit de Insolvenzordnung komt grotendeels overeen met de APR uit de Richtlijn2 en met de APR uit de WHOA (een eerlijke verdeling van de reorganisatiewaarde).3 Een belangrijk verschil met de Nederlandse APR is echter dat de WHOA afwijkingen van de APR toestaat. De Duitse APR is daarentegen meer rigide. Dit onderscheid komt hieronder ook aan bod.

De APR bevat drie onderdelen. De drie onderdelen worden expliciet – in tegenstelling tot de WHOA – in de Insolvenzordnung aangeduid. Om te beginnen mag een schuldeiser uit een tegenstemmende klasse niet meer ontvangen dan het bedrag waar hij aanspraak op heeft.4 Voor aandeelhouders geldt dit vereiste niet.5 Het tweede onderdeel van de APR houdt in dat een aandeelhouder of een schuldeiser die zonder een akkoord lager gerangschikt is dan de schuldeisers uit de tegenstemmende klasse, niets mag ontvangen of behouden wanneer de vorderingen van deze schuldeisers niet volledig zijn voldaan.6 In het onwaarschijnlijke geval dat de vorderingen van alle schuldeisers zijn voldaan, geldt voor aandeelhouders onderling een rangorde wanneer aandeelhouders een verschillende aanspraak hebben op de deling in de winst of het liquidatiesaldo.7 De Insolvenzordnung bevat geen mogelijkheid af te wijken van de rangorde voor schuldeisers en aandeelhouders. Onder de WHOA is het toegestaan af te wijken van de rangorde indien hiervoor een redelijke grond aanwezig is én de schuldeisers of de aandeelhouders uit de tegenstemmende klasse niet in hun belangen worden geschaad.8 Toch wordt ook wel in de Duitse literatuur aangenomen dat aandeelhouders soms aandelen onder het akkoord mogen behouden, zonder dat de vorderingen van alle schuldeisers volledig zijn voldaan. Het feit dat de onderneming wordt voortgezet en aandeelhouders delen in de reorganisatiewaarde, levert niet per definitie een schending van het tweede onderdeel van de APR op. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de aandeelhouders economische waarde behouden. Het gaat volgens de Duitse wetgever om de vraag “ob die Leistungen, die der Schuldner nach dem Plan zu erbringen hat, den noch vorhandenen Wert des Unternehmens aufwiegen.”9 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer aandeelhouders op een andere manier aan de vennootschap bijdragen dan louter financiële inbreng. Deze zogenoemde cruciale aandeelhouders zijn nodig voor de herstructurering.10 Ook kunnen aandeelhouders extra financiering inbrengen. In het evaluatierapport van het ESUG wordt aanbevolen in de Insolvenzordnung duidelijk op te nemen wanneer afwijking van de rangorde is toegestaan.11

Het derde onderdeel van de APR ziet op de gelijke behandeling van schuldeisers en aandeelhouders. Schuldeisers of aandeelhouders die zonder een akkoord in gelijke rang staan tot de schuldeisers of aandeelhouders uit de tegenstemmende klasse mogen economisch gezien niet beter worden behandeld dan hen.12 Dit vereiste houdt verband met de mogelijkheid om schuldeisers met eenzelfde rechtspositie of aandeelhouders in verschillende stemklassen in te delen.13 Zoals uiteengezet in paragraaf 5.4.3 over de stemklassen, mag een akkoord schuldeisers met eenzelfde rechtspositie en aandeelhouders ongelijk behandelen wanneer daar een sachgerechte Abgrenzung voor bestaat. Wanneer de stemklasse die minder ontvangt onder het akkoord vóór het akkoord (en daarmee de ongelijke behandeling) heeft gestemd, is er geen probleem. Stemt de stemklasse echter tegen, dan mag de rechter het akkoord niet homologeren.14 Zo mag een akkoord ‘kleine’ aandeelhouders niet een hogere uitkering (bijvoorbeeld een groter aandelenbelang) geven dan de andere aandeelhouders zonder de instemming van de klasse van laatstgenoemden.15 Het is wel toegestaan te variëren in de vorm van de uitkering – bijvoorbeeld geld, aandelen of looptijd van de uitbetaling – zolang dit onderscheid een sachgerechte Abgrenzung kent en het economisch gezien eenzelfde behandeling betreft. De WHOA is ook ten aanzien van dit onderdeel van de APR flexibeler. Een ongelijke behandeling van schuldeisers met eenzelfde rechtspositie en aandeelhouders is toegestaan wanneer hiervoor een redelijke grond aanwezig is én de schuldeisers of de aandeelhouders uit de tegenstemmende klasse niet in hun belangen worden geschaad.16 Dit is het geval wanneer de reorganisatiewaarde kan worden gegenereerd door een stemklasse een hogere uitkering te geven – bijvoorbeeld essentiële handelscrediteuren – en de schuldeisers en de aandeelhouders uit de tegenstemmende klasse niet slechter af zijn dan wanneer wel sprake zou zijn van een gelijke behandeling.