7.3.5 Schadeplichtigheid bij ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen wenselijk?

Op het punt van de eventuele schadeplichtigheid in verband met het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen is een evident verschil merkbaar tussen het standpunt van de advocaten en dat van de bedrijfsjuristen. Dat verschil wordt, zij het minder graverend dan bij de opvolgende vraag, al direct duidelijk bij de beantwoording van de vraag of het eenzijdig afbreken onder omstandigheden tot schadeplichtigheid van de afbrekende partij zou moeten leiden. Van alle geënquêteerden vindt 59% dat dit het geval zou moeten zijn door te kiezen voor de optie "geheel mee eens" of voor de direct daarop volgende optie op een schaal van 7 mogelijke scores. Van de geënquêteerde advocaten lag dit percentage op 61% en van de geënquêteerde bedrijfjuristen op 53%. Bedrijfjuristen lijken dus iets terughoudender dan advocaten op dit punt. Mogelijk hangt dit ook weer samen met de al eerder bij bedrijfsjuristen gesignaleerde kennelijke wens om te kiezen voor de optie die een zo groot mogelijke rechtszekerheid biedt. Wat daar verder ook van zij, communis opinio lijkt in elk geval te zijn dat indien sprake is van een eenzijdig ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen, schadeplichtigheid daarvan één van de (rechts)gevolgen zou moeten zijn. Dat is in overeenstemming met de vigerende jurisprudentie.

Het eenzijdig afbreken van onderhandelingen kan onder omstandigheden leiden tot schadeplichtigheid van de partij die de onderhandelingen afbreekt.

Interessanter wordt het wanneer de reacties van advocaten en bedrijfsjuristen worden vergeleken naar aanleiding van de vraag of, indien sprake is van schadeplichtigheid van de afbrekende partij, niet alleen recht op het negatief contractsbelang zou moeten bestaan, maar ook op vergoeding van het positief contractsbelang. Wanneer allereerst gekeken wordt naar de gecombineerde score van bedrijfsjuristen en advocaten, dan moet worden vastgesteld dat een aanzienlijk aantal geënquêteerden deze vraag in ontkennende zin beantwoordt; maar liefst 40% van de totaal geënquêteerden geeft aan van mening te zijn dat in voorkomend geval alleen recht zou moeten bestaan op vergoeding van het negatieve contractsbelang door de kiezen voor de optie "geheel mee oneens" of voor één score daarboven op een totale scoringsmogelijkheid van 7 opties. Wanneer de scores van bedrijfsjuristen en advocaten op dit punt met elkaar worden vergeleken, dan valt op dat 49% van de bedrijfsjuristen kiest voor de optie "geheel mee oneens" of één score daarboven, terwijl dit percentage voor de geënquêteerde advocaten 33% bedraagt. Slechts 18% van de geënquêteerden vindt dat er recht zou dienen te bestaan ook op vergoeding van het positief contractsbelang ("geheel mee eens" of één score daaronder). Grafische weergave leidt tot het volgende beeld:

Indien sprake is van schadeplichtigheid van de afbrekende partij, dan zou er zowel recht op vergoeding van het negatief contractsbelang (geleden verlies) als op vergoeding van het positief contractsbelang (gederfde winst) dienen te bestaan.

Zoals in hfdst. 9 van dit boek al is betoogd, valt dogmatisch gezien niet goed te verdedigen waarom, zeker wanneer men een actie uit afgebroken onderhandelingen stoelt op onrechtmatige daad, slechts het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen. Toch is dit volgens maar liefst 40% van de geënquêteerden van de respondenten een te ver gaande consequentie. Dat geldt, zoals aangegeven, met name voor de groep bedrijfsjuristen. Uiteraard kan men trachten om via de weg van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid) of via art. 6:109 BW (rechtelijke matigingsbevoegdheid) te bereiken dat het niet komt tot toewijzing van positief contractbelang, maar interessanter is thans de vraag waarom de praktijk er kennelijk weinig voor voelt om, in een geval van ongerechtvaardigd afgebroken onderhandelingen, recht op compensatie van het positief contractsbelang toe te kennen. Duidelijk is dat de financiële consequenties van vergoeding van het positief contractsbelang onder omstandigheden buitengewoon groot kunnen zijn. Een dergelijke zware sanctie zou ontegenzeggelijk het belang van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen op aanzienlijke wijze "opwaarderen" en daarmee een verdere beperking vormen op het beginsel van de contractvrijheid, althans zal een zo vergaande consequentie als zodanig worden ervaren (dogmatisch gezien is het natuurlijk de vraag naar de gebondenheid in de precontractuele fase die bepaalt of en in hoeverre er sprake is van een derogerende werking op het beginsel van de contractsvrijheid en niet de consequenties van een gepleegde onrechtmatige daad die bestaat uit het ongerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen). Economisch bezien zou een verklaring voor de afwijzing van de toekenning van een recht op vergoeding van het positief contractsbelang naar mijn mening mogelijk gelegen kunnen zijn in de (in het verlengde hiervan) liggende omstandigheid dat het aanvaarden van een onder omstandigheden zware sanctie op een juridisch laakbare gedraging (het op onrechtmatige wijze eenzijdig afbreken van onderhandelingen) een rem zou kunnen vormen op de bereidheid van handelspartners om met elkaar in onderhandeling te treden en daarmee uiteindelijk op de economische bedrijvigheid. Naarmate immers de potentiële (financiële) risico's, verbonden aan het voeren van onderhandelingen, toenemen, zal men de neiging hebben terughoudender te zijn bij het aanvangen van onderhandelingen.