7.3.3 Wanneer zou volgens de rechtspraktijk gerechtvaardigd vertrouwen moeten worden aangenomen?

De respondenten is de vraag voorgelegd of zij willen aangeven wanneer rechtens relevant vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst waarover werd onderhandeld, geacht zou moeten worden post te vatten. Zij hadden daarbij de mogelijkheid om, op een schaal van 1 tot 9, aan te geven wanneer dit naar hun mening het geval zou moeten zijn, waarbij het verzoek was om daarbij niet uit te gaan van de vigerende jurisprudentie, maar van het uitgangspunt waarmee de rechtspraktijk volgens hen het meest gediend zou zijn. Uit de beantwoording van deze vraag kwam naar voren dat maar liefst 16% van de respondenten aangaf dat dit vertrouwen nooit of slechts bij zeer hoge uitzondering aanwezig zou moeten worden geacht (score 1). 64% van de respondenten kiest voor score 2 of score 3. Slechts 19% van de respondenten kiest voor score 5, 6, 7 of 8 (niemand was van mening dat het hier bedoelde vertrouwen "snel" zou moeten worden aangenomen). Dit beeld sluit aan bij de opvolgende vraag van de vragenlijst, namelijk: "Met welk uitgangspunt zou, zonder acht te slaan op de vraag naar de eventuele schadeplichtigheid als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen, de praktijk het meest gediend zijn?" Op deze vraag liet een m.i. verrassend hoog percentage van 18% van de respondenten (16% van de ondervraagde advocaten en 20% van de ondervraagde bedrijfsjuristen) weten dat wat hen betreft onderhandelingen altijd eenzijdig zouden moeten kunnen worden afgebroken, dat wil zeggen: tot het moment waarop tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt. 73% van de respondenten liet weten dat de praktijk volgens hen het meest gediend zou zijn in de situatie waarbij slechts in zeer uitzonderlijke gevallen onderhandelingen niet meer eenzijdig zouden kunnen worden afgebroken. Slechts 3% van de respondenten is van mening dat de onderhandelingen al in een vroeg stadium niet meer eenzijdig zouden moeten kunnen worden afgebroken. In totaal is dus een substantieel gedeelte van de geënquêteerden (16% van de geënquêteerde advocaten en 20% van de geënquêteerde bedrijfsjuristen) van mening dat onderhandelingen altijd eenzijdig zouden moeten kunnen worden afgebroken terwijl nog geen wilsovereenstemming is bereikt, althans dat de praktijk daarmee het meest gediend zou zijn. Het moge duidelijk zijn dat deze opvatting niet in overeenstemming is met de vigerende jurisprudentie, hoewel deze, zoals in hfdst. 3 van dit boek is uiteengezet, sinds het arrest JPO/CBB wel significant lijkt te zijn opgeschoven richting de opvatting dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen eenzijdig afbreken van onderhandelingen mogelijk zou moeten worden geacht (uitgaande van de interpretatie dat die mogelijkheid onder het recht van vóór het arrest JPO/CBB eerder moest worden aangenomen).

Grafisch weergegeven leidt een en ander tot het volgende beeld:

Zonder nu al acht te slaan op de vraag naar de eventuele schadeplichtigheid als gevolg van het afbreken van onderhandelingen, met welk uitgangspunt is volgens u de praktijk het meest gediend (1 optie mogelijk)?

Dat zo'n relatief groot percentage praktijkjuristen kiest voor een oplossing die, in zekere zin, veel verder gaat dan de vigerende jurisprudentie, vermag op zichzelf m.i. ook weer niet heel veel verbazing. De charme van het standpunt dat erop neerkomt dat onderhandelingen altijd eenzijdig kunnen worden afgebroken tot het moment waarop wilsovereenstemming is bereikt, is natuurlijk dat dit een grote mate van rechtszekerheid schept ten opzichte van de huidige situatie waarin het antwoord op de vraag of onderhandelingen nog straffeloos afgebroken kunnen worden lang niet altijd eenduidig en in hoge mate casuïstisch is.1 De aldus gecreëerde zekerheid maakt weliswaar ook enerzijds de advisering in de praktijk er een stuk eenvoudiger op, maar doet m.i. anderzijds toch geen althans onvoldoende recht aan de feitelijke situatie waarin veel onderhandelende partijen zich bevinden. Ik denk daarbij bijv. aan ongelijkheid tussen de onderhandelingspartners in de zin van verscheidenheid in machtsverhouding, juridische kennis, de mate waarin en de wijze waarop zij (kunnen) worden geadviseerd en de bereidheid van een aanbiedende partij om, in de hoop een opdracht te verwerven, acquisitieve inspanningen te verrichten die (mogelijk zelfs substantieel) uitstijgen boven de kosten die voorafgaand aan een transactie als gebruikelijk zouden kunnen worden beschouwd.

Ook economisch bezien is, naar ik meen, de opvatting dat onderhandelingen altijd eenzijdig niet-schadeplichtig zouden moeten kunnen afgebroken tot het moment waarop wilsovereenstemming is bereikt, voordelig. Het te allen tijde straffeloos kunnen afbreken van onderhandelingen leidt er immers toe dat er aan het beginnen van onderhandelingen weinig risico's zijn verbonden; kan elders een beter onderhandelingsresultaat worden verkregen, dan kunnen de onderhandelingen altijd zonder risico worden afgebroken. De pendant van deze gedachte is dat het aanvaarden van — kort gezegd — een snelle gebondenheid in de onderhandelingsfase (met als gevolg dat al in een vroeg stadium niet meer eenzijdig straffeloos zou kunnen worden afgebroken) er in de praktijk toe kan leiden dat, gegeven dit risico, men terughoudend(er) zal zijn bij het aangaan van onderhandelingen. Dit is, economisch bezien, onwenselijk.

Mogelijk is ook dat de wens om onderhandelingen altijd eenzijdig af te kunnen breken tot het moment waarop wilsovereenstemming is bereikt, is ingegeven door de invloed van de Angelsaksische rechtspraktijk. Zoals in hfdst. 1 van dit boek is uiteengezet, is het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen als zodanig weliswaar in het Engelse (en overigens ook in het Amerikaanse) recht bekend, maar feit is wel dat in het Angelsaksische recht aanzienlijk minder snel dan in het Nederlandse recht de conclusie gewettigd is dat onderhandelingen in een stadium zijn komen te verkeren waarin het onderhandelende partijen niet langer vrij staat deze eenzijdig niet-schadeplichtig te beëindigen. Het blijkt, althans dit lijkt uit de aanvullende commentaren van een aantal respondenten naar voren te komen, dat de op dit punt in het Nederlandse recht bestaande opvattingen in de Angelsaksische rechtscultuur nogal eens op onbegrip stuit. Wellicht kan dit gegeven ook verklaren dat iets meer bedrijfsjuristen (19,6%) dan advocaten (16,4%) van mening zijn dat de praktijk beter gediend zou zijn met een ultieme invulling van het begrip "freedom to contract", erop neerkomend dat onderhandelingen altijd kunnen worden afgebroken.2

De vraag is echter of het uitgangspunt dat onderhandelingen te allen tijde straffeloos eenzijdig zouden moeten kunnen worden afgebroken, hoewel recht doend aan het beginsel van de contractsvrijheid en wellicht economisch bezien wenselijk, ook juridisch in alle opzichten tot het meest wenselijke resultaat leidt, nog los gezien van het feit dat deze opvatting — het zij herhaald — bepaald niet in overeenstemming is met de vigerende jurisprudentie. Weliswaar schept deze opvatting duidelijkheid in die zin dat partijen die met elkaar in onderhandeling treden, weten waaraan zij beginnen en dat zij op elkaar eerst aanspraken verkrijgen bij het bereiken van wilsovereenstemming, maar waar deze opvatting met name geen recht aan doet is de ongelijke positie waaruit veel onderhandelingen nu eenmaal plaatsvinden. Ik heb het dan uiteraard niet over overnameonderhandelingen tussen twee multinationals, maar veeleer over (misschien wel de meerderheid van) de gevallen waarin er tussen de onderhandelende partijen in één of meerderlei opzicht geen gelijkheid bestaat. In dergelijke gevallen wordt in de door 18% van de door de geënquêteerden verdedigde opvatting m.i. geen recht gedaan aan de positie van de afhankelijke partij die, door de omstandigheden ertoe gedwongen een positief onderhandelingsresultaat moeten bereiken, de bereidheid zal hebben om veel geld, tijd en moeite in de onderhandelingen te investeren, terwijl de onderhandelingspartner, in de wetenschap dat deze tot op het allerlaatste moment straffeloos nog voor een ander kan kiezen, eerstgenoemde partij de facto tot vergaande concessies kan bewegen op een wijze die de grenzen van het betamelijke overschrijdt. Dat is tevens het punt waarop de vrije marktwerking haar doel voorbij schiet en ondergeschikt dient te zijn aan het (individuele) belang dat — kort gezegd — geen misbruik wordt gemaakt van de onevenwichtige situatie die aldus juridisch is gecreëerd.

Uit het vorenstaande volgt dat ik mij veeleer kan vinden in de 73% van de geënquêteerden die hebben aangegeven dat het eenzijdig niet-schadeplichtig afbreken van de onderhandelingen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen ongeoorloofd zou dienen te zijn. De optie waar deze 73% van de geënquêteerden voor gekozen heeft, luidt letterlijk: "Onderhandelingen kunnen weliswaar een stadium bereiken waarin deze niet meer eenzijdig kunnen worden afgebroken, maar een dergelijk stadium zou slechts in zeer uitzonderlijke gevallen moeten worden bereikt". Er is hier bewust gekozen voor een meer algemene omschrijving, in bewoordingen die niet direct aansluiten bij de door de Hoge Raad gebruikte formulering in het arrest JPO/CBB om te voorkomen dat, als gevolg van de herkenning van de formulering, respondenten onbewust aansluiting zouden zoeken bij de vigerende jurisprudentie in plaats van de vraag te beantwoorden waarmee naar hun eigen oordeel de praktijk het meest gediend zou zijn. Nadeel hiervan is natuurlijk dat uit de enquête niet helemaal helder wordt in hoeverre het in de vraagstelling weergegeven criterium aansluit bij het hiervoor bedoelde door de Hoge Raad in het arrest JPO/CBB genoemde criterium volgens hetwelk — kort gezegd — bij de vraag wanneer onderhandelingen niet meer ongestraft eenzijdig kunnen worden afgebroken, een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf moet worden aangelegd. Dit overigens nog los van de vraag wat de Hoge Raad nu precies heeft bedoeld met deze formulering. Het arrest JPO/CBB laat immers ruimte voor de vraag of de Hoge Raad daadwerkelijk afstand heeft willen nemen van de regel zoals geformuleerd in het arrest Plas/Valburg, zoals door Drion in diverse publicaties is betoogd.3 Naar mijn mening is het evenwel een gegeven dat de lagere rechtspraak sinds het arrest JPO/CBB een stuk strenger is geworden in die zin dat het stadium waarin onderhandelingen niet meer eenzijdig mogen worden afgebroken, significant is opgeschoven in de richting van het moment van de contractssluiting.4 Uitgaande van de veronderstelling dat de lagere rechtspraak daarmee een juiste invulling geeft aan het arrest JPO/CBB, meen ik dat, zo de hiervoor bedoelde 73% van de respondenten al niet verder wil gaan dan de Hoge Raad, de meerderheid van de respondenten toch in elk geval lijkt "aan te schurken" tegen de norm zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het arrest JPO/CBB.