7.3.11 Contractuele vastlegging rechtsgevolgen

Uit het onderzoek blijkt verder dat de rechtspraktijk in groten getale gebruik maakt van de mogelijkheid om de rechtsgevolgen, verbonden aan het voeren van onderhandelingen in het algemeen en, meer in het bijzonder aan het (al dan niet eenzijdig) afbreken van onderhandelingen, vooraf contractueel vast te leggen. Van de respondenten kiest, op een schaal van 7 scoringsmogelijkheden, 78% voor de score "heel belangrijk" of één score daaronder.

Hoe belangrijk is het voor u om in een onderhandelingsproces juridisch de mogelijkheid te hebben om afspraken te kunnen maken over het onderhandelingsproces zelf, zoals bijv. afspraken omtrent het daarop toepasselijke recht, afspraken over de vrijheid de onderhandelingen af te breken, etc?

Meestal worden die afspraken vastgelegd in intentieverklaringen ("letter of intent", "memorandum of understanding" of een soortgelijk document). Mee dan 65% van de geënquêteerden liet althans weten "vaak" tot "heel vaak" van dergelijke documenten gebruik te maken.

Maakt u in uw advisering gebruik van documenten "Letters of Intent", "Memoranda of Understanding" of soortgelijke documenten als instrument om bewust binding te creëren dan wel om zoveel mogelijk vrijheid te creëren om de onderhandelingen te kunnen afbreken?

De respondenten is ook de vraag voorgelegd hoe vaak zij bepaalde afspraken in dit verband vooraf contractueel vastleggen. Grafisch weergegeven gaf dit het volgende beeld:

Maakt u in onderhandelingen afspraken over (de beperking van de) vrijheid van partijen om die onderhandelingen, desnoods eenzijdig, af te kunnen breken?

Maakt u in onderhandelingen afspraken over kostentoedeling in geval de onderhandelingen worden afgebroken?

Maakt u in onderhandelingen een forumkeuzeafspraak voor het geval in de onderhandelingsfase een geschil ontstaat?

Maakt u, indien u met een buitenlandse wederpartij onderhandelt, een afspraak over het op de onderhandelingsfase toepasselijke recht?

Uit deze resultaten komt naar voren dat de rechtspraktijk met name op de punten waarover makkelijk discussie ontstaat (zoals het toepasselijk recht, de bevoegde rechter en de vraag in hoeverre bij een (eenzijdig) afbreken van onderhandelingen schadeplichtigheid ontstaat of recht op vergoeding van gemaakte acquisitiekosten) de weg naar het algemeen verbintenissenrecht in ruime mate heeft gevonden. In veel gevallen worden onzekerheden uitgesloten door vooraf afspraken te maken over de rechtsgevolgen van een premature (eenzijdige) beëindiging van onderhandelingen. Dit gegeven toont echter eveneens aan dat er voor de rechter nog een belangrijke taak is weggelegd om, voor gevallen waarin partijen de hiervoor aangestipte punten niet hebben geregeld, duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot hetgeen in de gegeven omstandigheden tussen partijen rechtens is.