7.4.2 Beëindigingsvoorwaarden en -procedure voor de restaansprakelijkheid

Onze wetgever heeft in art. 2:404 lid 3 - 6 BW een regeling voor de beëindiging van de resterende hoofdelijke aansprakelijkheid opgenomen. Deze regeling is zo geconstrueerd dat de resterende aansprakelijkheid jegens een schuldeiser van de rechtspersoon uit wiens rechtshandeling de schuld is voortgevloeid, pas wordt beëindigd nadat de in art. 2:403 lid 3 genoemde vier voorwaarden zijn vervuld. Deze voorwaarden komen neer op:

Alvorens hier op in te gaan, merk ik op dat meermaals in de praktijk is gebleken dat deze beëindigingsprocedure al in gang wordt gezet voordat de groepsband is verbroken.1 De achtergrond hiervan is dat een 403-aansprakelijke maatschappij, vooruitlopend op de verbreking van de groepsband met een tot haar groep behorende rechtspersoon op eenzelfde moment de 403-aansprakelijkstelling wil intrekken en de restaansprakelijkheid wil opheffen, bijvoorbeeld omdat al bekend is dat de rechtspersoon uit de groep treedt of omdat er een faillissement voor de rechtspersoon wordt voorzien. Of die mogelijkheid er is, hangt af van de uitleg van het moment dat de eerste voorwaarde moet zijn vervuld. Zou worden aangenomen dat de verbreking van de groepsband ook kan geschieden tijdens of uiterlijk op het moment dat nog verzet kan worden gedaan, dan is de gelijktijdige intrekking en beëindiging wel te effectueren.2 In rechte is in een vonnis van de rechtbank Rotterdam3 indirect ondersteuning voor deze uitleg te vinden.4 Indien aangenomen wordt dat de procedure van art. 2:404 lid 3 BW pas een aanvang kan nemen nadat de groepsband met de rechtspersoon is verbroken, is de beoogde gelijktijdige intrekking van de 403-aansprakelijkstelling en beëindiging van de restaansprakelijkheid niet te bereiken.5 Naar mijn mening wijst de structuur van de beëindigingsregeling op de tweede zienswijze en wordt daarmee meer recht gedaan aan de bescherming van die schuldeisers voor wie de restaansprakelijkheid geldt. Om elke discussie hierover weg te nemen zou de redactie van art. 2:404 lid 3 BW kunnen worden aangepast door de aanhef te laten luiden: ‘Voor een rechtspersoon die niet meer tot de groep behoort, wordt de overblijvende aansprakelijkheid ten opzichte van de schuldeiser beëindigd indien de volgende voorwaarden zijn vervuld ….’ (hierna volgen dan de voorwaarden die in lid 3 onder b – d zijn opgesomd).

De regeling laat zien dat de beëindiging van de restaansprakelijkheid per schuldeiser voor wiens vordering nog resterende hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat, wordt bezien. Schuldeisers aan wie de aankondiging tot beëindiging van de restaansprakelijkheid is ontgaan, raken hun restaanspraak jegens de restaansprakelijk maatschappij stilzwijgend kwijt. Dat die aankondiging over het hoofd kan worden gezien, is niet zo verwonderlijk omdat er verschillende landelijk verspreide dagbladen zijn6 en niet eenieder al deze bladen leest, daargelaten dat ook niet duidelijk is wat onder een landelijk verspreid dagblad moet worden verstaan.7 Buitenlandse schuldeisers zullen in de regel dergelijke bladen niet lezen en daardoor verstoken blijven van de aankondiging. Voor de schuldeisers die de aankondiging niet hebben gezien, zijn er dan ook onvoldoende waarborgen voor behoud van hun restaanspraken of verkrijging van vervangende waarborgen. In rechte is overigens – in het kader van een hoger beroep in een verzetprocedure – wel eens geoordeeld dat onder omstandigheden een enig crediteur persoonlijk op de hoogte van het voornemen tot beëindiging van de restaansprakelijkheid moet worden gesteld, waarbij is overwogen dat bij wetenschap over het bestaan van (aanzienlijke) vorderingen van de crediteur en de omstandigheid dat die crediteur de enige crediteur is een verplichting tot afzonderlijk informeren voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid.8

De schuldeiser met een restaanspraak jegens de restaansprakelijke maatschappij die de aankondiging van de voorgenomen beëindiging niet is ontgaan, zal er naar mijn mening verstandig aan doen zowel zich voor voldoening tot deze restaansprakelijke maatschappij te wenden als tegen de voorgenomen beëindiging verzet te doen. Als de restaansprakelijke maatschappij tot voldoening overgaat, zal verzet tegen de voorgenomen opheffing geen zin hebben. Als de restaansprakelijke maatschappij niet tot voldoening is overgegaan, bijvoorbeeld omdat de restaansprakelijke maatschappij betwist dat er een vordering op de voormalige rechtspersoon bestaat, kan de schuldeiser zolang er geen procedure tot beëindiging van de restaansprakelijkheid in gang is gezet en zelfs als die procedure al loopt, een tot voldoening strekkende procedure instellen bij de rechtbank van de woonplaats van deze maatschappij. In die procedure kan dan over de gegrondheid van de vordering worden geoordeeld. Gelet op de duur van een dergelijke bodemprocedure kan de termijn voor verzet tegen de voorgenomen beëindiging zijn verlopen indien daarin geoordeeld zou worden dat de vordering van de schuldeiser gegrond is. Om die reden zal degene die stelt schuldeiser te zijn, tegen een voorgenomen beëindiging ook verzet willen doen. Het verzet moet worden gedaan bij de rechtbank van de woonplaats van de voormalige groepsrechtspersoon (art. 2:404 lid 5 BW) tot twee maanden na de aankondiging van het voornemen tot beëindiging in een landelijk verspreid dagblad. In die procedure zal logischerwijze bij betwisting van zijn schuldeiserschap niet van hem mogen worden verlangd dat hij zijn vorderingen substantieert maar mag wel van hem worden verwacht dat hij het bestaan van zijn vordering enigszins plausibel maakt. De Hoge Raad heeft hierover in cassatie geoordeeld dat de rechter in een geval waarin het bestaan en de omvang van de vordering wordt betwist, het verzet gegrond dient te verklaren, tenzij en voor zover hij de vordering onmiskenbaar ongegrond acht.9

In de verzetprocedure zal door een schuldeiser betwist kunnen worden onder meer dat de groepsband is verbroken, dat de aankondiging van het voornemen tot opheffing niet heeft plaatsgevonden en/of dat het medium waarin de aankondiging is gepubliceerd, geen landelijk verspreid dagblad is. Het is dan de verzetrechter die zich hierover zal moeten uitlaten, met hogerberoepsmogelijkheid bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Als de verzetrechter tot het oordeel komt dat aan een of meer van de constitutieve vereisten ter zake van verbroken groepsband, nederlegging mededeling van beëindigingsvoornemens en/of aankondiging landelijk verspreid dagblad niet is voldaan, wordt de resterende hoofdelijke aansprakelijkheid niet beëindigd en zou mijns inziens de verzetrechter de schuldeiser niet ontvankelijk moeten verklaren omdat de resterende hoofdelijke aansprakelijkheid van de voormalige moedermaatschappij is blijven bestaan.10 In de procedure Teeuwissen/Teletrade heeft de verzetrechter merkwaardig genoeg het verzet gegrond beoordeeld vanwege het niet landelijk verspreide karakter van de krant waarin de aankondiging heeft plaatsgevonden. In hoger beroep heeft de hoger beroepsrechter het verzet eveneens gegrond beoordeeld wegens strijd met redelijkheid en billijkheid en heeft in een overweging ten overvloede opgenomen dat de krant waarin de bekendmaking is opgenomen, geen landelijk verspreid dagblad is. Naar mijn mening kan in dit soort gevallen de schuldeiser zich zonder meer voor voldoening tot de voormalige moedermaatschappij wenden en als deze niet tot voldoening overgaat, tot de rechtbank van de woonplaats van de moedermaatschappij. Ook in de procedure Lely/Netagco heeft de verzetrechter het verzet toegewezen met bevestiging in hoger beroep en verlangd dat een vervangende waarborg wordt gesteld.11

Daargelaten het niet voldoen aan de constitutieve vereisten zal de schuldeiser in zijn verzet verlangen dat voor hem zekerheid wordt gesteld of een andere waarborg wordt gegeven dat zijn vordering waarvoor restaansprakelijkheid loopt, wordt voldaan op straffe van gegrondverklaring van het verzet. Bij die zekerheid kan worden gedacht aan bijvoorbeeld pand of hypotheek. Tevens kan aan persoonlijke waarborgen worden gedacht zoals borgtocht, bankgarantie e.d. Wel is in de wettelijke regeling de mogelijkheid opgenomen dat die zekerheid of andere waarborg niet behoeft te worden verschaft omdat de schuldeiser al genoeg zekerheden of andere waarborgen voor zijn vordering heeft. Daarnaast kan de vermogenstoestand van de voormalige groepsrechtspersoon voldoende waarborg zijn. Bij die vermogenstoestand kan naar mijn mening ook van belang zijn of deze voormalige groepsrechtspersoon tot een nieuwe groep is toegetreden in welk kader er een nieuwe 403-aansprakelijkstelling kan zijn afgegeven.

Het voorgaande laat zien dat de ten opzichte van de schuldeiser voor zijn vordering op de ex-groepsrechtspersoon bestaande restaansprakelijkheid van de maatschappij die de 403-aansprakelijkstelling voor deze ex-groepsrechtspersoon heeft ingetrokken, verdwijnt, indien de schuldeiser

De termijn waarbinnen verzet moet worden gedaan, is een fatale termijn, zodat de rechter de te laat in verzet gekomen schuldeiser niet ontvankelijk moet verklaren. Niettemin is in rechte een keer geoordeeld dat aan de restaansprakelijke maatschappij geen beroep op termijnoverschrijding toekomt wegens misbruik van recht omdat zij er welbewust op aangestuurd heeft dat de verzettermijn zou verstrijken voordat de enig crediteur over de voorgenomen beëindiging zou worden geïnformeerd.12

In de situatie dat een verzet ongegrond wordt verklaard (het genoemde vierde geval), moet hetzij aan de schuldeiser een andere toereikende waarborg zijn gegeven, hetzij bij hem al een voldoende waarborg moeten zijn, hetzij de vermogenstoestand van de rechtspersoon voor hem voldoende waarborg zijn.

Wordt voor de schuldeiser geen zekerheid gesteld of hem een andere waarborg gegeven, én verloopt een door de rechter omschreven termijn waarbinnen aan de schuldeiser een door de rechter omschreven waarborg moet worden gegeven, dan moet de rechter het verzet gegrond verklaren. Deze gegrondverklaring brengt mee dat de restaansprakelijkheid van de maatschappij die de 403-aansprakelijkstelling heeft ingetrokken tegenover de schuldeiser voor zijn vordering op de ex-groepsrechtspersoon blijft bestaan, behoudens verjaring.