Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/III.4.2.3.1
III.4.2.3.1 Verhaal op de originator (seller recourse)
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS359883:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Zie Securitization of financial assets 1996, p. 8-10 e.v. en Moody’s Investors Service, Structured Finance, The Fundamentals of asset-backed commercial paper, February 2003, p. 40.
Vgl. Securitization of financial assets 1996, p. 8-10; Committee on bankruptcy 1995, p. 543-544 en Elmgren 1995, p. 17.
Zonder dat de originator bijvoorbeeld gehouden is om gelden in een ‘reserve fund’ te storten. Zie Securitization of financial assets 1996, p. 8-10.
Zie § III.4.2.4.
Zie § III.3.5 en vgl. Moody’s Investors Service, International Structured Finance, Moody’s approach to rating trade receivables backed transactions, July 2002, p. 15.
Een ander mogelijk nadeel verbonden aan ‘seller recourse’ is dat de toepasselijke accountancy-regels of, in geval van onder kapitaaltoezicht staande instellingen, de toezichtsregels niet toestaan dat de in de securitisation betrokken vorderingen (volledig) van de balans van de de originator worden verwijderd. Dit ‘off-balance’- effect kan echter wel door de originator zijn beoogd. Zie § II.3.1.4 en § II.3.1.5. Vgl. ook: art. 4 lid 1 (c) en (d) Regeling securitisaties Wft 2010. Voorwaarden om voor een solvabiliteitsverlichting in aanmerking te komen zijn onder meer dat de originator een aanzienlijk deel van het kredietrisico heeft overgedragen aan derden en dat hij de aansprakelijkheid voor eventuele verliezen voldoende heeft afgedekt en niet verplicht is tot het terugkopen van (het risico op) de geëffectiseerde vorderingen. Voorts kan het bestaan van een verhaalsrecht ter zake van kredietverliezen tot gevolg hebben, afhankelijk van het toepasselijke recht, dat de overdracht van de vorderingen aan het SPV niet kwalificeert als een ‘true sale’ in vermogensrechtelijk opzicht (recharacterisation risk, zie § II.7.2.4), zodat de in de securitisation betrokken vorderingen niet zijn geïsoleerd van het faillissementsrisico van de originator. In sommige rechtssystemen is de mogelijkheid van verhaal één van de factoren die van belang kan zijn voor de vraag of er sprake is van een rechtsgeldige en onaantastbare vorderingenkoop. Vgl. in een Amerikaanse context: Pantaleo e.a. 1996, p. 159 e.v., die uitvoerig ingaan op de vraag onder welke omstandigheden een vorderingverkoop met garantie van inbaarheid als een “true sale” dan wel een “disguised secured loan” zou moeten worden aangemerkt. Zie ook: Standard & Poor’s, Structured Finance, Legal criteria for U.S. structured finance transactions, October 2006, p. 159 e.v.
307. Beschrijving. In de koopovereenkomst tussen het SPV en de originator kan worden overeengekomen, dat het SPV, als koper van de vorderingen, ter zake van oninbare vorderingen geheel of gedeeltelijk verhaal kan nemen op de originator. Men spreekt van seller recourse.1 Het bedrag waarvoor verhaal kan worden genomen, kan zijn beperkt tot een bepaald maximum. Het verhaalsrecht van het SPV wordt meestal op één van de volgende wijzen vormgegeven:2
De originator verplicht zich ertoe oninbare vorderingen van het SPV terug te kopen voor een bedrag gelijk aan de nominale waarde van die vorderingen, eventueel, in geval van rentedragende vorderingen, vermeerderd met een bedrag gelijk aan de vervallen, maar nog niet voldane rentetermijnen. De originator verleent het SPV daartoe een put optie of sluit met het SPV een zogeheten asset purchase agreement. Bij uitoefening van dit wilsrecht door het SPV worden oninbare vorderingen terugovergedragen aan de originator.
De originator is gehouden oninbare vorderingen te vervangen door andere, ‘goede’ vorderingen (substitution).
De originator neemt een garantieverbintenis (seller guarantee) op zich op grond waarvan hij zich verplicht tot vergoeding van de schade die het SPV als gevolg van de oninbaarheid van een vordering lijdt.
308. Voor- en nadelen. ‘Seller recourse’ is een vorm van credit enhancement die wel wordt toegepast in geval van de securitisation van (niet-rentedragende) handelsvorderingen. Vanuit het gezichtspunt van de originator is ‘seller recourse’ een aantrekkelijke vorm van credit enhancement. De originator wordt in staat gesteld een zo groot mogelijk bedrag aan de geld- en/of kapitaalmarkt te onttrekken, namelijk een bedrag dat min of meer gelijk is aan de nominale waarde van de in de securitisation te betrekken vorderingenportefeuille,3 minus in geval van niet-rentende vorderingen een korting (‘discount’) die enkel de financieringslasten en de overige operationele kosten van het SPV vertegenwoordigt en geen, of slechts een beperkte, voorziening dubieuze debiteuren. Bovendien hoeft, anders dan in geval van vormen van ‘third party credit enhancement’,4 geen provisie te worden betaald.
Een nadeel is dat het SPV is blootgesteld aan ‘counterparty risk’, dat wil zeggen het risico dat de originator niet aan zijn (garantie)verplichtingen kan voldoen. Investeerders zijn bovendien blootgesteld aan een downgrading risk, i.e. het risico dat de rating van de ABS door de rating agencies wordt verlaagd als gevolg van een verlaging van de rating van de originator.5 Dit ‘counterparty risk’ zal door de rating agencies in ogenschouw worden genomen bij de kredietbeoordeling en kan mogelijk worden ondervangen met behulp van een garantie afgegeven door een kredietwaardige instelling.6 In verband met het ‘counterparty risk’ zal ‘seller recourse’ als vorm van credit enhancement meestal enkel zijn weggelegd voor ‘investment grade’ originators. Meestal wordt ‘seller recourse’ gecombineerd met andere vormen van (external) credit enhancement, zoals een ‘letter of credit’.