6.5.12 Conclusie

Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kunnen bepaalde rechten van aandeelhouders tegen hun wil worden gewijzigd wanneer het faillissement van de vennootschap dreigt. Hiernaar wordt gerefereerd onder de naam noodzaakfinanciering. Met de komst van de WHOA is het mogelijk alle aan een aandeel verbonden rechten direct of indirect te wijzigen wanneer redelijkerwijs aannemelijk is dat de vennootschap met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan. De wijzigingen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de totstandkoming van een akkoord. De WHOA faciliteert een dwangakkoord tussen de vennootschap en haar schuldeisers en aandeelhouders. De schuldeisers en de aandeelhouders wier rechten wijzigen onder het akkoord stemmen in stemklassen over het akkoord. Een akkoord kan niet alleen de tegenstemmende minderheid binnen een stemklasse binden, maar ook, in tegenstelling tot de scheme, een tegenstemmende klasse wanneer geen (succesvol) beroep op de cross class cramdown vereisten wordt gedaan. De absolute priority rule is een van de cross class cramdown vereisten. Aandeelhouders raken in beginsel hun aandelenbelang kwijt wanneer de vorderingen van de hoger gerangschikte klassen niet volledig zijn voldaan. In beginsel, omdat aandeelhouders wel (gedeeltelijk) hun aandelenbelang mogen behouden wanneer hiervoor een redelijke grond bestaat en de schuldeisers of de aandeelhouders uit de tegenstemmende klasse(n) niet in hun belang worden geschaad. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat cruciale aandeelhouders een aandelenbelang mogen behouden.

Een verzoek tot homologatie van een akkoord wanneer niet alle stemklassen hebben ingestemd, is alleen mogelijk met instemming van de vennootschap bij micro-, kleine en middelgrote ondernemingen. Dit betekent dat wanneer een herstructureringsdeskundige een verzoek tot homologatie indient, de instemming van het bestuur nodig is. Hierdoor hebben out of the money aandeelhouders mijns inziens een ongewenste machtspositie omdat zij invloed kunnen uitoefenen op het bestuur, bijvoorbeeld door te dreigen met ontslag, om de instemming niet te verlenen. De Nederlandse wetgever heeft dit instemmingsvereiste opgenomen omdat de wetgever hiermee wilde aansluiten bij de Richtlijn. De herstructureringsdeskundige die een akkoord aanbiedt, mag de rechtbank verzoeken een uitspraak te doen over de kwestie of het bestuur geen goede grond heeft de instemming te weigeren. Eenzelfde regeling past de WHOA toe voor de instemming die is vereist wanneer een herstructureringsdeskundige een akkoord ter goedkeuring voorlegt aan betrokken partijen bij micro-, kleine en middelgrote ondernemingen.

De vennootschapsorganen behouden hun bevoegdheden gedurende de akkoordprocedure. De vennootschap is immers nog niet failliet. De uitoefening van bepaalde bevoegdheden kan echter een herstructurering frustreren. In de WHOA is daarom bepaald dat besluiten van de algemene vergadering (of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding) die voortvloeien uit titel 5.3 van Boek 2 BW, statutaire of contractuele regelingen niet vereist zijn voor zover en zolang dit nodig is voor de totstandkoming van een akkoord. Ik ga ervan uit dat ook de instemming van individuele aandeelhouders, bijvoorbeeld voor de intrekking van aandelen, niet is vereist. Dit is bijvoorbeeld wel expliciet in de Insolvenzordnung opgenomen.

Het gehomologeerde akkoord treedt in de plaats van de besluiten van de algemene vergadering (of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding) die nodig zijn voor de uitvoering van het akkoord. Dat bepaalde besluiten van de algemene vergadering niet zijn vereist, neemt niet weg dat de algemene vergadering haar bevoegdheden (en aandeelhouders hun rechten), met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, mag blijven uitoefenen. De akkoordprocedure betreft immers, in tegenstelling tot de Duitse procedure, een pre-insolventieprocedure. Het vennootschapsrecht dient mijns inziens zoveel mogelijk te worden gerespecteerd.