6.5.10 Rechtsmiddelen

Heeft de rechtbank het akkoord eenmaal gehomologeerd, dan staat geen hogere voorziening open tegen de beslissing tot afwijzing of toewijzing van het homologatieverzoek. Enkel cassatie in het belang der wet is nog mogelijk.1 Dit is niet in strijd met de Richtlijn. De Richtlijn bevat geen dwingende beroepsmogelijkheid.2 De memorie van toelichting bij de WHOA refereert aan de “klemmende situatie van een dreigende insolventie” als argument voor het niet openstellen van hogere voorzieningen.3 Hier valt vanwege de snelheid (en de kosten) van de procedure, de rechtszekerheid en het daadwerkelijk tot stand komen van een effectief akkoord, veel voor te zeggen.4

Toch meen ik dat het anders moet. De eerste consultatieversie van de WHOA bevatte wel de mogelijkheid om, binnen acht dagen na de afwijzing dan wel toewijzing van de homologatie van het akkoord, hoger beroep (en cassatie) in te stellen door de aanbieder van het akkoord, respectievelijk de tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders.5 De memorie van toelichting bij de eerste consultatieversie van de WHOA gaf als belangrijkste reden hiervoor: “Een inmenging in de eigendom is een zo zwaar middel dat een procedure in twee instanties aangewezen wordt geacht.”6 Later is de keuze voor het openstellen van rechtsmiddelen echter radicaal gewijzigd met de WHOA. De wetgever breekt hiermee met het systeem van de Faillissementswet dat rechtsmiddelen openstelt tegen rechterlijke beslissingen die rechten en plichten van betrokkenen vaststellen.7 Zo staan tegen de beschikking van de rechtbank tot (weigering van de) homologatie van een surseance- of faillissementsakkoord rechtsmiddelen open.8

De benadering van de WHOA gaat te ver.9 De rechtvaardiging voor een dwangakkoord – en het ingrijpen in rechten van aandeelhouders en zelfs het verdwijnen van een aandelenbelang – is sterk afhankelijk van de mate van financiële nood waarin de vennootschap zich bevindt en de overige hiervoor besproken waarborgen voor homologatie. Hoewel vanuit artikel 6 EVRM (het recht op een eerlijk proces) bezien geen recht op hoger beroep bestaat,10 kan het wel meewegen bij de beoordeling of een inmenging in het eigendomsrecht van aandeelhouders (ex art. 1 EP EVRM11) geoorloofd is. Dit was bijvoorbeeld aan de orde in de zaak Bäck t. Finland waar de vraag speelde of sprake was van een excessive burden voor een schuldeiser wiens vordering was verminderd in het kader van een schuldenreductieprocedure van zijn schuldenaar. Het antwoord op deze vraag hing mede af van de omstandigheid of de procedure een eerlijke mogelijkheid bood aan de schuldeiser om zijn rechten te verdedigen. Het EHRM oordeelde dat daar sprake van was omdat de schuldeiser zijn mening kon geven over de schuldenreductie aan de rechtbank, de rechtbank een grondige en zorgvuldige beoordeling heeft gemaakt én appellant de mogelijkheid had om in beroep te gaan.12 Mijns inziens is het eigendomsrecht van aandeelhouders dusdanig fundamenteel, juist wanneer nog geen sprake is van insolventie van de vennootschap, dat het openstellen van rechtsmiddelen prevaleert boven een snel en efficiënt tot stand gekomen akkoord zonder de mogelijkheid van beroep. Het hanteren van korte termijnen die gebruikelijk zijn bij een faillissementsakkoord (behandeling van het hoger beroep binnen twintig dagen na de beschikking in eerste aanleg13) – ook het uitgangspunt bij de eerste consultatieversie van de WHOA – bespoedigt de voortgang van het akkoord. In aanvulling daarop zou, in lijn met de Richtlijn, het instellen van rechtsmiddelen geen schorsende werking van de uitvoerbaarheid van het akkoord met zich moeten brengen.14

De nadelen van het openstellen van rechtsmiddelen kunnen ook worden beperkt door aan het instellen van hoger beroep of cassatie bepaalde voorwaarden te verbinden. Het ligt voor de hand voor de kring van bevoegden de regels omtrent een faillissements- of surseanceakkoord te volgen: aandeelhouders of schuldeisers die tegen hebben gestemd of bij de stemming (geldig) afwezig waren, mogen in hoger beroep komen tegen de toewijzing van een homologatieverzoek.15 Aandeelhouders of schuldeisers die voor het akkoord hebben gestemd en de vennootschap zelf mogen in hoger beroep komen tegen de afwijzing van een homologatieverzoek. Voorts gaat mijn voorkeur uit naar het volgen van de Duitse regeling: hoger beroep tegen een homologatiebeslissing is in Duitsland slechts ontvankelijk indien een niet-instemmende aandeelhouder of schuldeiser aannemelijk kan maken dat hij door het akkoord in een wezenlijk slechtere positie komt te verkeren dan zonder het akkoord.16 Van een wezenlijk slechtere positie is sprake wanneer een aandeelhouder of een schuldeiser ten minste tien procent minder ontvangt onder het akkoord dan hij zou ontvangen zonder het akkoord. Het opnemen van een bepaling met een dergelijke strekking in de WHOA verdient mijns inziens aanbeveling. Naar Nederlands recht zou dan een aandeelhouder of een schuldeiser alleen hoger beroep kunnen instellen wanneer hij aannemelijk kan maken dat hij in een wezenlijk slechtere positie komt te verkeren onder het akkoord dan het geval zou zijn bij een vereffening van het vermogen van de vennootschap in faillissement. Een dergelijke bepaling geeft een minimumwaarborg aan niet met het akkoord instemmende schuldeisers (en aandeelhouders) die nog een economisch belang hebben in de vennootschap en onder het akkoord slechter af zijn dan zonder het akkoord. Aandeelhouders (en concurrente schuldeisers) zullen in de meeste gevallen geen uitkering ontvangen bij een vereffening van het vermogen in faillissement en dus ook niet aannemelijk kunnen maken dat zij onder het akkoord in een wezenlijk slechtere positie komen te verkeren. Het komt dan niet aan op een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.

Mede vanwege het ontbreken van de mogelijkheid tot hoger beroep, heeft de Raad van State geadviseerd meer waarborgen op te nemen in de procedure. Het beleggen van de homologatiebevoegdheid bij een gespecialiseerde rechtbank of kamer kan daarbij helpen.17 Aangezien het nog niet duidelijk is tot hoeveel zaken de WHOA zal leiden, is voor nu gekozen voor een werkwijze waarbij een ‘WHOA-pool’ zal worden ingevoerd bestaande uit een rechter en een juridisch ondersteuner vanuit iedere rechtbank die specifiek zullen worden opgeleid.18