2.4.4 Zorgvuldigheid als voorwaarde voor rechtvaardig gebruik van gegevens

Voor het vaststellen van het kader voor het rechtvaardig delen van gegevens kan ik mij niet alleen beperken tot de gegevensverstrekker, de Belastingdienst. Ook de positie van de gegevensontvanger, in casu het bestuursorgaan binnen het rijksbrede toezicht, is relevant. Ook daarvoor gelden de beginselen van een wettelijke grondslag en noodzakelijkheid. De beginselen van behoorlijk bestuur vervullen ook dan een centrale rol.

Het Cbp verwijst daar expliciet naar voor de bescherming van persoonsgegevens.1 Het college geeft het volgende aan: ‘Een wettelijke grondslag voor verwerkingen van persoonsgegevens [MS: waartoe gegevensverstrekking behoort] door samenwerkingsverbanden moet voldoen aan de vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit,2 subsidiariteit 3 en voorzienbaarheid.’ 4 Het verstrekken van persoonsgegevens aan derden is niet uitgesloten (art. 9 lid 1 Wbp en art. 6 AVG). De vraag naar het verdere gebruik is van belang: is dat verenigbaar met het oorspronkelijk doel.5 De rol van de gegevensontvanger kan dan ook niet worden genegeerd, voor persoonsgegevens noch voor andere gegevens.

De toezichthouder moet immers zijn toezichtsbevoegdheden zorgvuldig uitoefenen (art. 3:4 Awb). In het delen van gegevens kan naast de gegevensverstrekker (in casu: de Belastingdienst) de rol van de ontvanger niet buiten beschouwing worden gelaten.

Voor de Belastingdienst moet de wetgeving daaromtrent voldoende toegankelijk (‘accessible’), voorzienbaar (‘forseeable’) en precies (‘sufficient precise’) zijn.6 Begrippen die al eerder de revue passeerden.

Aan het verstrekken van gegevens door de Belastingdienst moet een verzoek voorafgaan. De gegevens-ontvangende-toezichthouder zal dan ook tevens over bevoegdheden moeten beschikken om dat verzoek te (kunnen) doen. Ook dat verzoek zal bij wet moeten zijn voorzien (‘in accordance with the law’). Oftewel, met de woorden van artikel 10 GW ‘behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen’.7 Een inbreuk op de fundamentele rechten moet in beginsel voldoende nauwgezet in de wet zijn beschreven hetgeen ook een waarborg inhoudt tegen willekeurige inbreuken van de overheid.8 Daarnaast is het van belang wat de betreffende burger of bedrijf had verwacht omtrent zijn privacy (‘person’s reasonable expectations as to privacy’).9

Daar waar de overheid belangen moeten wegen – die niet vooraf in concreto te voorzien zijn – ligt het in de lijn van de uitvoering van de wet, dat de toezichthouder die belangen zorgvuldig afweegt en het resultaat van zijn afweging vervolgens de evenredigheids-, willekeur- en materiële zorgvuldigheidstoets moet kunnen doorstaan. Wattel noemt dat een rechtvaardige en transparante belangenafweging die veelal in relatie staat tot de effectiviteit van die toezichthouder.10 Er ligt dan ook een verantwoordelijkheid van belangenafweging bij zowel de Belastingdienst als de ontvangende toezichthouder.

Van een behoorlijk handelende overheid mag verwacht worden dat zij materiaal gebruikt dat op een rechtmatige wijze is verkregen.11 Doet zij dit niet, dan kan dat gevolgen hebben voor het toezicht. Het overtreden van het bestuursrechtelijke zorgvuldigheidsbeginsel kan leiden tot het uitsluiten van het zogenaamde onbevoegdelijk verkregen materiaal: het bewijs kan niet voor de bewijspositie worden gebruikt.12 Ter illustratie enkele situaties waarbij de toezichthouder – ik neem de inspecteur ook hier als uitgangspunt – onbevoegdelijk over gegevens komt te beschikken. De inspecteur die ten onrechte tot inzage verplicht tijdens de beroepsfase, handelt onbevoegdelijk en ziet zijn bewijs ‘verdampen’.13 De Hoge Raad oordeelt dat de inspecteur tot ‘(…) inzage in belanghebbendes boekhouding, niet bevoegd was zodanige inzage van belanghebbende te vorderen, maar hij zich tot het hof had moeten wenden met het verzoek die boekhouding langs de weg van de artikelen 14 e.v. WARB [MS: algemene beginselen van behoorlijk procesrecht] in de rechtsstrijd te betrekken.’ Het niet in kennisstellen van het uitoefenen van de bevoegdheden door de inspecteur aan belastingplichtige, had dezelfde gevolgen. De Hoge Raad oordeelde: ‘De onderzoeksbevoegdheid (…) vindt immers haar begrenzing in algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat de belastingadministratie, als zij een dergelijke bevoegdheid wenst uit te oefenen, zo enigszins mogelijk de houder van het motorrijtuig [MS: belastingplichtige] in kennis zal moeten stellen van haar voornemen zijn motorrijtuig aan een onderzoek te onderwerpen.’14 Ten slotte noem ik de situatie waarin de inspecteur gegevens verkrijgt zonder daarvoor überhaupt de bevoegdheid te hebben. Ook die gegevens kan de rechter – om die reden – terzijde schuiven.15 Douma c.s. legt bij een dergelijke handeling de relatie met misbruik van macht.16 En dat kan ook bestaan als de inspecteur onduidelijk is in welke hoedanigheid hij optreedt. 17Deze associatie lijkt mij wel te passen bij het ‘bewust’ verkrijgen van gegevens via de Belastingdienst waarover die ander niet zelfstandig kan beschikken. Het onderstreept de stelling dat de ‘bruikbaarheid’ van gegevens wordt bepaald door het bevoegdelijk verkrijgen daarvan.

In dit verband noem ik ook dat het onbevoegdelijk opleggen van een verplichting zelfs gekwalificeerd kan worden als een onrechtmatige (overheids)daad (art. 6:162 BW). De overheid kan aansprakelijk worden gesteld voor de schade die daarmee verband houdt.18 Ook kan een dergelijke gedraging gevolgen hebben voor de nalevingsbereidheid. Een verminderd vertrouwen in de toezichthouder kan daar immers van (negatieve) invloed op zijn.19

De zorgvuldigheidsplicht bij het uitoefenen van de toezichtsbevoegdheden strekt verder dan alleen het ‘eigen handelen’. Uit Europese jurisprudentie valt af te leiden dat de overheid ook in horizontale verhoudingen een positieve verplichting heeft tot het waarborgen van fundamentele rechten.20 Zo is het niet behoorlijk wanneer een toezichthouder zijn bevoegdheden actief oprekt – meer bevoegdheden verkrijgt dan wettelijk is bepaald – door middel van andere toezichthouders.21 Het meeliften op de bevoegdheden van een andere toezichthouder – door andere toezichthouders gegevens te laten vergaren die zelfstandig niet wettelijk te verkrijgen zijn – wordt eveneens als niet-behoorlijk gekwalificeerd.22 Zelfs bij het spontaan verkrijgen van gegevens heeft de toezichthouder een verantwoordelijkheid ten opzichte van de gedragingen van die ander.23 Hoewel deze onderzoeksplicht veelal pas naar voren komt op het moment dat er aanwijzingen zijn van het schenden van de fundamentele rechten, heeft de toezichthouder daarin wel zijn eigen verantwoordelijkheid.24 Voor het bepalen van de grenzen ervan kan aansluiting worden gevonden bij het gebruik (door anderen) van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs.25 De Belastingdienst kan alleen bewijs gebruiken dat hij ook zelf had kunnen verkrijgen en waarbij de fundamentele rechten van belanghebbende gerespecteerd worden.26 De vraag naar het rechtmatig gebruik kunnen maken van fiscaal exclusief bewijs door een toezichthouder komt hier naar voren: de toezichthouder kan daar immers niet zelf – op grond van eigen bevoegdheden – over beschikken. Moet dat worden uitgesloten? En is er onderscheid naar de verschillende handhavingssferen?

In het strafrecht vindt bij onrechtmatig verkregen bewijs overigens niet altijd uitsluiting plaats.27 Het is de rechter die, tenzij de rechtsgevolgen expliciet uit de wet blijken, moet beoordelen of aan een vormverzuim gevolgen moeten worden verbonden, en zo ja, welke. Daarvan zijn onder andere van belang: het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (art. 359a Sv).28 Uitsluiting van bewijs vindt plaats wanneer een belangrijk (strafrechtelijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate wordt geschonden.29 Een schending van het grondrechtelijk beginsel op eerbieding van de persoonlijke levenssfeer vormt niet zonder meer een aanzienlijke schending van een rechtsbeginsel dat sprake is van een zo ingrijpende inbreuk op een grondrecht van verdachte dat het noodzakelijk is om het bewijs uit te sluiten.30

Het aantasten van fundamentele belangen zoals dat met het beschermen van het professionele verschoningsrecht wordt gediend, heeft bewijsuitsluiting tot gevolg.31 Dit is een rechtsstatelijke waarborg als middel om ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden met zeer ingrijpende inbreuken op de grondrechten van betrokkenen.32

Ook in de fiscale sfeer kan sprake zijn van verdragsrechtelijke toepassing van het recht op een behoorlijk proces (in het licht van art. 6 EVRM). Hierbij kan gedacht worden aan de handhavingssfeer van de bestuursrechtelijke boete voor fiscale overtredingen. De beperkingen in het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs is dan, vanwege het sanctionele karakter, overeenkomstig de strafrechtelijke sfeer, en uitsluiting van bewijs kan in het kader van de waarborgen op een behoorlijk proces, plaatsvinden.33 Voor de uitvoerende handhavingssfeer van belastingheffing is daarentegen geen sprake van deze verdragsrechtelijke waarborgen. Onrechtmatig verkregen bewijs noopt wat dat betreft niet direct tot uitsluiting, maar dat kan wel het geval zijn. De bewijsuitsluiting kan volgens de criteria van art. 359a Sv (HR 30 maart 2004, LJN:AM2533, NJ2004/376) ook daarbuiten worden toegepast.34 De Hoge Raad geeft aan dat het uitsluiten van bewijs buiten art. 359a Sv slechts in uitzonderlijke gevallen kan plaatsvinden. In de schaars beschikbare fiscale jurisprudentie omtrent dergelijke bewijsuitsluiting is een analogie te zien.35

Voor fiscale toepassing van strafrechtelijk uitgesloten bewijs heeft de Hoge Raad een ‘eigen’ kader gegeven wat erop neer komt, dat dat gebruik van dergelijk bewijs door de inspecteur slechts dan niet is toegestaan, indien het bewijs is verkregen op een wijze die ‘zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht’, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.36

Dit kader dat aanvankelijk gegeven was voor het gebruik van strafrechtelijk (uitgesloten) bewijs, kan niet alleen op dat vlak worden toegepast, maar kan volgens lagere rechtspraak ook voor bewijs dat de overheid zelfstandig – onbevoegdelijk – heeft verkregen.37 Het zogenaamde ‘zozeer indruist’-criterium uit BNB 1992/306 geldt als algemene regel voor het uitsluiten van bewijs in belastinggeschillen, voorzover art. 6 EVRM niet daartoe dwingt.38 Bewijs verkregen in strijd met het fundamentele recht van verschoning, werd fiscaal uitgesloten.39 Het was eveneens niet geoorloofd om bewijs te gebruiken dat door een ander verkregen is, waarbij het (fundamentele) huisrecht is geschonden.40 De Belastingdienst dient – op een voor de rechter transparante wijze – het belang van een juiste belastingheffing en bestrijding van belastingontwijking af te wegen tegen het belang van een zuiver rechtsstatelijk, normconform handelen van de Staat: dit moet plaats vinden volgens de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.41 En wanneer dat niet afdoende is gebeurd, of niet blijkt, is dat voor rekening en risico van de Belastingdienst. Het bewijsmateriaal wordt dan uitgesloten. De verantwoordelijkheid van de Staat komt daarin duidelijk naar voren. Dus voor zowel de Belastingdienst als de toezichthouder geldt de eis van belangenafweging.

Het gebruik van bewijs in de fiscale sfeer wordt dan ook met name bepaald door de beginselen van behoorlijk bestuur. Wat wel duidelijk is, is dat de Belastingdienst niet alleen de belangen moet afwegen maar – desgevraagd – de belanghebbende (art. 7:4 Awb) danwel de rechter (art. 8:42 Awb) daar inzage in moet kunnen geven. Het niet daaraan (kunnen) voldoen is voor risico van de inspecteur (art. 8:31 Awb).42

De uitgangspunt voor het uitsluiten van bewijs vind ik ook bij andere toezichthouders.43 Het verkrijgen van inlichtingen zonder de bevoegdheid daartoe te hebben – gepaard gaande met een verplichte inmenging in het persoonlijke domein – wordt gekwalificeerd als onrechtmatig verkregen bewijs.44 Handelingen van een toezichthouder kunnen tot uitsluiting van bewijs leiden.45 Het gebruik ervan druist zozeer in tegen wat van een behoorlijk handelend bestuursorgaan mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht, aldus de Centrale Raad van Beroep.46 Het bestuursrechtelijk uitsluiten van bewijs is uitzonderlijk.47 Gebreken aan een machtiging voor het binnentreden van een woning hoeft daar niet toe te leiden.48 Gegevens verkregen bij een onbevoegde doorzoeking wel (art. 12 Gw).49 Dit geldt ook voor verkregen bewijs vanuit een onrechtmatige etnische profilering wel (art. 1 Gw).50 Het beginsel voor uitsluiten van bewijs geldt met name voor toepassing binnen de sanctionele handhavingssferen. Maar dat is niet altijd op voorhand duidelijk.

Aan het gebruik van bewijs gelden zware eisen omtrent de herkomst 51 De vraag kan worden gesteld in welke mate inzage in de belangenafweging kan worden verstrekt. De toezichthouder beschikt namelijk niet over het onderliggende dossier van de Belastingdienst. En het ter inzage verstrekken van dat dossier beperkt zich door de wettelijke geheimhoudingsplicht (art. 67 AWR). Het antwoord op de vraag of sprake is van een behoorlijk proces (ex art. 6 EVRM) is daardoor niet voor alle situaties te geven.52 Daarbij komt dat voor de onderscheiden handhavingssferen sprake kan zijn van andere – van tijd en situatie afhankelijke – belangen. De toepassing van gedeelde gegevens staat daarmee niet op voorhand vast.

Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie kan worden afgeleid dat in horizontale verhoudingen het zorgvuldig uitoefenen van de bestuursbevoegdheden eveneens wordt bepaald door de eigen belangenafweging van de publieke en individuele waarden. Vanzelfsprekend dient de onderlinge gegevensverstrekking eveneens rechtmatig te geschieden vanuit een wettelijke grondslag en noodzaak. Gegevens die de ene toezichthouder verkrijgt van de andere toezichthouder zonder wettelijke basis, is in strijd met de fundamentele rechten van de mens.53 De belangenafweging die bij wettelijke bepaling aanwezig wordt geacht, geldt als voorwaarde voor het uitwisselen van gegevens.54

Bij het ‘vorderen’ van gegevens bij de Belastingdienst door een toezichthouder – al dan niet met toepassing van een convenant of toepassing van art. 43c van de Uitv. reg. AWR – kan sprake zijn van een inbreuk op de privacy. Een dergelijke inbreuk is alleen toegestaan indien die bij wet is voorzien.55 Een algemene taakomschrijving is niet voldoende.56 Het verstrekken van gegevens op basis van een individuele ontheffing van de geheimhoudingsplicht dan wel een structurele ontheffing moet hand in hand gaan met een wettelijke grondslag voor het opvragen van gegevens door die andere toezichthouder. Dit gaat tevens gepaard met een adequate rechtsbescherming. Het is anders niet mogelijk om de rechtmatigheid van het optreden door de partijen afzonderlijk of gezamenlijk vast te stellen.

Wanneer een toezichthouder gegevens bij de Belastingdienst opvraagt zonder wettelijke grondslag, dan handelt hij in strijd met het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privé leven.57 De signaleringen die op informatie berusten waarover de inspecteur beschikt zonder de daarvoor vereiste wettelijke grondslag en als resultaat van een systematische inbreuk op art. 8 EVRM, kunnen niet worden gebruikt voor de belastingheffing, zo besliste de Hoge Raad.58 Dit zal voor andere toezichthouders niet anders zijn. De inmenging moet ‘bij of krachtens wet’ zijn bepaald en wel een wet in formele zin die een voldoende precieze wettelijke grondslag en rechtsbescherming oplevert. Gegevens verkregen zonder die grondslag worden verwijderd.59

Het respecteren van de fundamentele beginselen kan als algemeen criterium worden beschouwd voor een zorgvuldig handelende toezichthouder. Aan de beslissing dat het delen van toezichtgegevens ‘noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een ander bestuursorgaan’ gaat de hiervoor genoemde belangenafweging vooraf. Het delen van toezichtgegevens gaat gepaard met een belangenafweging vanuit het perspectief van de beoogde ontvanger. En dat belang zal in beginsel verenigbaar moeten zijn met het doelgebonden gebruik van de fiscale gegevens.

Dat vormt mijn zevende en laatste kaderstellende factor.

De toezichthouder moet, bij het verkrijgen van gegevens bij de Belastingdienst dan wel over wettelijke bevoegdheden beschikken die gegevens op te kunnen vragen.60 Het model voor informatiegaring is dan ook onverkort van toepassing voor die andere toezichthouder. Bij het delen van gegevens ligt de belangenafweging echter niet bij de betreffende burger of dat bedrijf, maar bij de Belastingdienst. Maar dat ontslaat hem niet van zijn verplichting die belangen zorgvuldig af te wegen.