3.4.2.4 Juridische verlegging

384. De verlegging ex art. 5:73 lid 2 BW kan alleen plaatsvinden zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf. Alhoewel art. 5:73 lid 2 BW eist dat er geen vermindering van genot optreedt, blijkt uit het Ledeboer/Oudemans-arrest dat een geringe vermindering van genot niet in de weg hoeft te staan aan verlegging van de erfdienstbaarheid.1 In deze zaak had het hof overwogen dat in het kader van een erfdienstbaarheid van weg het langere alternatief “niet van zodanige betekenis is, dat in redelijkheid moet worden geoordeeld dat sprake is van een vermindering van het genot van het heersende erf, die in de weg staat aan verlegging van de erfdienstbaarheid.” Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.2 Een vermindering van het genot in de zin van art. 5:73 lid 2 BW is dus niet iets wat met een liniaal kan worden gemeten. Het gaat om een (mede) normatief te begrijpen criterium.

385. Naar Duits recht geldt dat een verlegging naar een andere plaats dan aangegeven in de akte van vestiging alleen kan plaatsvinden als aan twee vereisten is voldaan. Ten eerste moet de andere plaats voor de eigenaar van het heersende erf een ‘even geschikt gedeelte’ van het dienende erf zijn.3 Van een even geschikt gedeelte is alleen sprake als de uitoefening via de nieuwe plaats geen wezenlijke verzwaring inhoudt voor de eigenaar van het heersende erf.4 De nieuwe plaats van de uitoefening moet in economisch opzicht gelijkwaardig zijn aan de oude plaats en de eigenaar van het heersende erf wezenlijk dezelfde voordelen en gemakken bieden,5 zoals een even ontwikkelde toegangsweg.6 Een klein ongemak moet de eigenaar van het heersende erf echter wel aanvaarden,7 zoals een kleine omweg.8 Een voordeel van de nieuwe plaats kan eventueel een nadeel van de nieuwe plaats compenseren.9

386. Ten tweede moet de huidige uitoefening voor de eigenaar van het dienende erf ‘bijzonder bezwaarlijk’ zijn.10 §1023 BGB bepaalt niet wanneer daar sprake van is. In jurisprudentie is bepaald dat louter ongemak onvoldoende is voor een verleggingsrecht.11 Vereist is een groter ongemak dat wordt veroorzaakt door uitoefening van de erfdienstbaarheid. Die uitoefening moet volgens de verkeersopvatting en alle omstandigheden van het geval aanzienlijk nadelig zijn voor de eigenaar van het dienende erf.12 Een bepaald ongemak voor de eigenaar van het dienende erf is immers inherent aan de vestiging van een erfdienstbaarheid.13 Niet is relevant hoe de bezwaarlijkheid is ontstaan.14 Volgens de heersende leer is niet relevant of het bijzondere bezwaar al bestond vanaf het begin of pas later is ontstaan.15 Weber voert echter aan dat de eigenaar van het dienende erf bij een beperking in de uitoefening van de erfdienstbaarheid die het gevolg is van een geldige vestiging de mogelijkheid heeft gehad de uitoefening op een voor hem gunstigere plaats neer te leggen.16 Volgens Mohr zijn er dan bijzondere omstandigheden nodig om het verleggingsrecht te rechtvaardigen.17 Wel bestaat er volgens Weber een recht op verlegging bij een voorzienbare toekomstige bezwaarlijkheid.18

387. Het Nederlandse recht kent een dergelijke dubbele eis niet expliciet. Art. 5:73 lid 2 BW bepaalt niet dat de eigenaar van het dienende erf alleen mag verleggen als de huidige uitoefening aanzienlijk nadelig voor hem is. Toch zal daar in de praktijk wel sprake van zijn, omdat anders niet goed denkbaar is dat de eigenaar van het dienende erf toch tot verlegging wil overgaan. Via het leerstuk misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) kan de eigenaar van het heersende erf (vergelijkbaar met het Duitse recht) zich verweren tegen een verlegging door de eigenaar van het dienende erf die niet redelijk is, bijvoorbeeld omdat de eigenaar van het dienende erf eigenlijk geen belang heeft bij de verlegging. Het Duitse equivalent van art. 3:13 BW is veel beperkter in toepassingsbereik, dus is het ook niet vreemd dat §1023 BGB een dubbele eis kent.

388. In de Nederlandse literatuur wordt, zoals eerder aangegeven, aangenomen dat de verlegging van een erfdienstbaarheid eenzijdig kan plaatsvinden, zonder medewerking van de eigenaar van het heersende erf. Van Schaick neemt voor het Nederlandse recht vervolgens aan dat de eigenaar van het heersende erf die het niet eens is met de (juridische) verlegging, de eigenaar van het dienende erf in rechte zal moeten aanspreken. Doet hij dat niet, maar blijft hij gebruikmaken van het oorspronkelijke gedeelte, dan handelt hij onrechtmatig. Als de eigenaar van het dienende erf zijn bevoegdheid op grond van art. 5:73 lid 2 BW heeft overschreden, maar de eigenaar van het heersend erf verbiedt gebruik te maken van het oorspronkelijke gedeelte, dan handelt hij jegens de eigenaar van het heersende erf onrechtmatig, aldus Van Schaick.19 De eigenaar van het dienende erf kan voorafgaand aan de (juridische) verlegging volgens Gräler wel een declaratoir vonnis afdwingen bij de rechter (art. 3:302 BW).20 In een procedure over het verleggingsrecht van art. 5:73 lid 2 BW (op initiatief van de eigenaar van het dienende of heersende erf) zal de eigenaar van het dienende erf volgens Heisterkamp moeten bewijzen dat er geen (ontoelaatbare) vermindering van genot optreedt.21

389. Naar Duits geldt echter dat de juridische verlegging van §1023 BGB een wijziging van de inhoud van de erfdienstbaarheid is, omdat in de akte van vestiging de plaats van uitoefening is aangegeven.22 Er is sprake van een wijziging van de inhoud van een erfdienstbaarheid door partijen. De verlegging door partijen geschiedt naar Duits recht via §877 jo. §873 lid 1 BGB,23 tenzij partijen geen goederenrechtelijke werking verlangen.24 §877 BGB bepaalt dat de voorschriften van §873 BGB van toepassing zijn op een verandering van de inhoud van een – in dit geval – erfdienstbaarheid. §873 BGB bepaalt dat Einigung en Eintragung vereist zijn.

390. Dat in het Nederlands recht anders wordt aangenomen, hangt samen met de Toelichting-Meijers, waarin valt te lezen dat “bij gebreke van medewerking van de wederpartij, een voorafgaande uitspraak van de rechter niet noodzakelijk [is] voor de uitoefening van het (…) verleggingsrecht.”25 Daar wordt (kennelijk) uit afgeleid dat inschrijving van de verlegging geen constitutief vereiste is, dat de verlegging wel kan worden ingeschreven in de openbare registers (art. 3:17 lid 1 onder a BW), maar dat dit voor derdenwerking van de verlegging niet noodzakelijk is.26 Niet-inschrijving zou dan niet tot gevolg hebben dat een rechtsopvolger onder bijzondere titel een beroep kan doen op art. 3:24 BW. Als argument wordt gegeven dat rechtsopvolgers van een van beide eigenaren “(…) zich door bezichtiging van de erven op de hoogte [kunnen] stellen van de verlegging.”27 Dit argument lijkt afkomstig van Beekhuis, die schrijft dat de verlegging eenzijdig tot stand komt, dat wil zeggen zonder rechterlijke tussenkomst. Voor benadeling van een derde valt volgens hem niet te vrezen, omdat de verlegging uit de plaatselijke toestand blijkt.28 Uiteraard kan de rechtsopvolger zich door bezichtiging op de hoogte stellen van de verlegging, maar moet dat ook van de rechtsopvolger worden verwacht? Het Oud BW kende geen bepaling vergelijkbaar met art. 3:24 BW, dus het argument van Beekhuis gaat naar huidig recht niet zomaar op. Van Schaick wijst op de bijzondere regeling met betrekking tot een noodweg in de zin van art. 5:57 BW en meent dat hetzelfde geldt in het kader van art. 5:73 lid 2 BW.29 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een rechtsopvolger onder bijzondere titel van de eigenaar van een met een noodweg bezwaard erf, gebonden is aan de aanwijzing van de noodweg, ook indien hij het bestaan niet kende en de noodweg niet was ingeschreven in de openbare registers.30 Dat is te verklaren, omdat met de overdracht van het met een noodweg bezwaard erf, de feitelijke toestand an sich niet wijzigt. Op grond van art. 5:57 lid 1 BW zou wederom aanwijzing van een noodweg kunnen worden gevorderd.

391. De tekst van art. 3:24 BW sluit echter uit dat het voorgaande geldend recht is. In lid 2 BW wordt geen uitzondering gemaakt voor de verlegging van de erfdienstbaarheid. Twee opties blijven over. Ofwel de verlegging van de erfdienstbaarheid is een eenzijdige rechtshandeling, inschrijving is geen constitutief vereiste, maar bij niet-inschrijving kan door een rechtsopvolger een beroep worden gedaan op art. 3:24 BW. Ofwel de verlegging van de erfdienstbaarheid is een meerzijdige rechtshandeling, inschrijving is een constitutief vereiste, dus bij niet-inschrijving werkt de verlegging alleen tussen partijen. De eerste optie sluit bijvoorbeeld aan bij de werking van een opzegging (art. 3:81 lid 1 en sub d BW). De tweede optie verdient wat mij betreft de voorkeur. Deze optie sluit aan bij het systeem van inhoudswijzigingen van beperkte rechten. De juridische verlegging is – net als naar Duits recht – een wijziging van het beperkte recht.31 Dat betekent dat de verlegging geschiedt via art. 3:84 BW en dat inschrijving van een notariële akte verplicht is. De verlegging van art. 5:73 lid 2 BW is dan geen eenzijdige rechtshandeling, maar art. 5:73 lid 2 BW houdt een recht van de eigenaar van het dienende erf in om te verleggen en houdt een medewerkingsplicht voor de eigenaar van het heersende erf in.32 Dat sluit ook aan bij het Duitse recht. Naar Duits recht is ofwel medewerking van de eigenaar van het heersende erf ofwel – bij afwezigheid van medewerking van de eigenaar van het heersende erf – een voorafgaand rechterlijk vonnis nodig voor (goederenrechtelijke) werking van de verlegging.33 Naar Nederlands recht geldt hetzelfde. Zonder inschrijving heeft een verlegging in goederenrechtelijke zin niet plaatsgevonden en geldt een verlegging dus alleen tussen partijen. Bij een weigerachtige eigenaar van het heersende erf zal de eigenaar van het dienende erf zijn verleggingsrecht in rechte moeten afdwingen.