Einde inhoudsopgave
Groepsregime, jaarrekening en 403-aansprakelijkheid (IVOR nr. 116) 2019/2.2.3
2.2.3 Duitse wetgeving
mr. drs. E.C.A. Nass, datum 01-08-2019
- Datum
01-08-2019
- Auteur
mr. drs. E.C.A. Nass
- JCDI
JCDI:ADS85584:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Biener/Berneke, 1986, s. 449.
§264 Absatz 3 HGB. Laatstelijk gewijzigd ter gelegenheid van de wetsaanpassing aan de EU richtlijn jaarrekeningen bij Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – BilRUG vom 17.07.2015 met inwerkingtreding per 23 juli 2015 (hoewel die richtlijn daar als zodanig geen aanleiding toe gaf, zie: Referentenentwurf des Bilanzrichtlinie-Umsetsungsgesetz vom 27.7.2014 en het uiteindelijke Entwurf für ein Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 7.1.2015, waarin naast de tekst van §264 Absatz 3 en Absatz 4 HGB ook de tekst van 264b HGB is gewijzigd).
Met inachtneming van het bepaalde in § 314 Absatz 3 HGB waarin voor de opgaafplicht van bepaalde in § 314 Absatz 1 Nr. 6 overeenkomstige toepassing van § 286 Absatz 4 und 5 HGB is vastgelegd.
De in Richtlijn 2013/34/EU in Bijlage I voor Duitsland aangewezen rechtsvormen zijn die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien en die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. De in Bijlage II van deze richtlijn voor Duitsland aangewezen rechtsvormen zijn die offene Handelsgesellschaft en die Kommanditgesellschaft; zij vallen alleen onder Richtlijn 2013/34/EU bij de facto beperkte aansprakelijkheid.
De wetgever heeft dit toepassingsgebied in zijn wetgeving verwerkt. De vrijstellingsregeling in de tekst van de vierde EEG-richtlijn had de wetsvoorsteller destijds bij aanpassing aan deze richtlijn willen overnemen. Daarvan is toen uiteindelijk afgezien omdat daardoor een ongewenste verstoring van de concurrentieverhoudingen zou ontstaan: dochterondernemingen die onderdeel uitmaken van een concern (waarin de vrijstellingsregeling kan worden toegepast) hebben een betere positie dan (middelgrote) ondernemingen die geen onderdeel zijn van een concern. Biener/Berneke1 vatten het bezwaar als volgt samen: ‘solche Erleichterungen ordnungspolitisch (sind) nicht wünschenswert (…), weil sie Konzerne im Verhältnis zu mittelständischen Konkurrenz Unternehmen begünstigen, wenn die Konzerne mit ihren Tochterunternehmen den mittelständischen Unternehmen Konkurrenz machen’. In 1998 is de vrijstellingsregeling alsnog ingevoerd omdat het bezwaar van ‘oneerlijke concurrentie’ kwam te vervallen doordat de regeling ook bij vrijwillige opstelling van een ingerichte geconsolideerde jaarrekening in overeenstemming met de aan de zevende EEG-richtlijn aangepaste wetgeving mag worden toegepast. Na diverse wetswijzigingen is de vrijstellingsregeling voor Kapitalgesellschaften die dochteronderneming zijn, in 2015 komen te luiden:2
(Absatz 3) (Satz 1) Eine Kapitalgesellschaft, die als Tochterunternehmen in den Konzernabschluss eines Mutterunternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einbezogen ist, braucht die Vorschriften dieses Unterabschnitts und des Dritten und Vierten Unterabschnitts dieses Abschnitts nicht anzuwenden, wenn alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
alle Gesellschafter des Tochterunternehmens haben der Befreiung für das jeweilige Geschäftsjahr zugestimmt;
das Mutterunternehmen hat sich bereit erklärt, für die von dem Tochterunternehmen bis zum Abschlussstichtag eingegangenen Verpflichtungen im folgenden Geschäftsjahr einzustehen;
der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht des Mutterunternehmens sind nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem das Mutterunternehmen seinen Sitz hat, und im Einklang mit folgenden Richtlinien aufgestellt und geprüft worden:
Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29. 6. 2013, S. 19),
Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWB des Rates (ABl. L 157 vom 9. 6. 2006, S. 87), die durch die Richtlinie 2013/34/EU (ABl. L 182 vom 29. 6. 2013, S. 19) geändert worden ist;
die Befreiung des Tochterunternehmens ist im Anhang des Konzernabschlusses des Mutterunternehmens angegeben und
für das Tochterunternehmen sind nach § 325 Absatz 1 bis1b offengelegt worden:
der Beschluss nach Nummer 1,
die Erklärung nach Nummer 2,
der Konzernabschluss,
der Konzernlagebericht und
der Bestätigungsvermerk zum Konzernabschluss und Konzernlagebericht des Mutterunternehmens nach Nummer 3.
(Satz 2) Hat bereits das Mutterunternehmen einzelne oder alle der in Satz 1 Nummer 5 bezeichneten Unterlagen offengelegt, braucht das Tochterunternehmen die betreffenden Unterlagen nicht erneut offenzulegen, wenn sie im Bundesanzeiger unter dem Tochterunternehmen auffindbar sind; § 326 Absatz 2 ist auf diese Offenlegung nicht anzuwenden.
(Satz 3) Satz 2 gilt nur dann, wenn das Mutterunternehmen die betreffende Unterlage in deutscher oder in englischer Sprache offengelegt hat oder das Tochterunternehmen zusätzlich eine beglaubigte Übersetzung dieser Unterlage in deutscher Sprache nach § 325 Absatz 1 bis1b offenlegt.
De Kaptitalgesellschaften betreffen de in het HGB omschreven Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) en de Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Alleen een kapitaalvennootschap die dochteronderneming is van een volgens art. 11 PblG consolidatieplichtige moedermaatschappij, kan geen gebruik maken van de in § 264 Absatz 3 opgenomen vrijstellingsregeling als gebruik is gemaakt van het in § 13 Absatz 3 Satz 1 PblG opgenomen keuzerecht (§ 264 Absatz 4 HGB):
(Absatz 4) Absatz 3 HGB ist nicht anzuwenden, wenn eine Kapitalgesellschaft das Tochterunternehmen eines Mutterunternehmens ist, das einen Konzernabschluss nach den Vorschriften des Publizitätsgesetzes aufgestellt hat, und wenn in diesem Konzernabschluss von dem Wahlrecht des § 13 Absatz 3 Satz 1 des Publizitätsgesetzes Gebrauch gemacht worden ist; § 314 Absatz 3 bleibt unberührt.
Dit keuzerecht biedt de moederonderneming de mogelijkheid om in de geconsolideerde jaarrekening het bepaalde in § 314 Absatz 1 Nr. 6 buiten toepassing te laten. Het daarin bepaalde betreft informatie, onderscheiden naar bestuursorgaan en toezichthoudend orgaan, over bezoldiging en daarmee gelijkgestelde bedragen van de leden van deze organen alsmede over aan hen verstrekte voorschotten, kredieten en ten behoeve van hen gestelde garanties.3
De vrijstellingsregeling laat zien dat als voorwaarde voor het ontstaan van de bevoegdheid om af te wijken van de voorschriften met betrekking tot de inhoud, controle en openbaarmaking, in ieder geval geldt dat de Kapitalgesellschaft dochteronderneming moet zijn.
Omtrent personenvennootschappen met de facto beperkte aansprakelijkheid is in § 264a HGB bepaald:
(1) Die Vorschriften des Ersten bis Fünften Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts sind auch anzuwenden auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, bei denen nicht wenigstens ein persönlich haftender Gesellschafter
eine natürliche Person oder
eine offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder andere Personengesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter ist oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.
(2) In den Vorschriften dieses Abschnitts gelten als gesetzliche Vertreter einer offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft nach Absatz 1 die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs der vertretungsberechtigten Gesellschaften.
Deze kunnen echter vrijgesteld worden van deze jaarrekeningverplichtingen als voldaan wordt aan het bepaalde in § 264b HGB, luidende:
Eine Personenhandelsgesellschaft im Sinne des § 264a Absatz 1 ist von der Verpflichtung befreit, einen Jahresabschluss und einen Lagebericht nach den Vorschriften dieses Abschnitts aufzustellen, prüfen zu lassen und offenzulegen, wenn alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
die betreffende Gesellschaft ist einbezogen in den Konzernabschluss und in den Konzernlagebericht
eines persönlich haftenden Gesellschafters der betreffenden Gesellschaft oder
eines Mutterunternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, wenn in diesen Konzernabschluss eine gröûere Gesamtheit von Unternehmen einbezogen ist;
die in § 264 Absatz 3 Satz 1 Nummer 3 genannte Voraussetzung ist erfüllt;
die Befreiung der Personenhandelsgesellschaft ist im Anhang des Konzernabschlusses angegeben und
für die Personenhandelsgesellschaft sind der Konzernabschluss, der Konzernlagebericht und der Bestätigungsvermerk nach § 325 Absatz 1 bis1b offengelegt worden; § 264 Absatz 3 Satz 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.
Deze vrijstellingsregeling voor personenvennootschappen is gebaseerd op art. 38 Richtlijn 2013/34/EU.