Einde inhoudsopgave
Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/4.4.9
4.4.9 Kretztechnik-arrest
dr. S.T.M. Beelen, datum 01-03-2010
- Datum
01-03-2010
- Auteur
dr. S.T.M. Beelen
- JCDI
JCDI:ADS297064:1
- Vakgebied(en)
Omzetbelasting / Algemeen
Omzetbelasting / Aftrek en teruggaaf
Europees belastingrecht / Richtlijnen EU
Voetnoten
Voetnoten
In haar noot onder BNB 2005/313 spreekt Van Hilten haar verbazing uit over het feit dat het Hof van Justitie EU verwijst naar het BLP-arrest, ofschoon dit arrest achterhaald lijkt. Zij doet dat in niet mis te verstane bewoordingen die te mooi zijn om ze hier niet te citeren: ‘Maar: is het nodig om alle denkbare arresten uit de kast te halen en op te sommen? Afgezien van de prettige bijkomstigheid dat met die opsomming ook alle nummers en vindplaatsen van de arresten weer eens bij elkaar staan, brengt die opsomming niet zoveel. Zeker niet omdat het lijkt alsof het Hof plompverloren lijkt te verwijzen naar arresten, waaronder ten minste één exemplaar waarin het oordeel anders uitpakte dan in deze zaak. Dat werkt op zijn minst verwarrend en wekt de suggestie dat het Hof óf niet goed naar zijn eigen arrest heeft gekeken, óf onder het tapijt veegt dat het ‘om’ is. Ik doel hier met name op punt 36 van dit arrest. Daarin overweegt het Hof dat de kosten van de emissie tot de algemene kosten van Kretztechnik behoren en daarom recht geven op aftrek omdat – ik parafraseer – Kretztechnik haar kapitaal ten behoeve van haar bedrijfsvoering wilde versterken en er daarom een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang bestaat tussen de aan de emissie toe te rekenen kosten (‘inkoop’) en de gehele bedrijfsactiviteit van Kretztechnik. Daarbij verwijst het Hof onder meer naar het al eerder vermelde BLP-arrest. En laat in dát arrest het Hof nu net anders hebben geoordeeld, terwijl de situatie toch vergelijkbaar was met die van het onderhavige arrest. Weliswaar was het in de zaak BLP niet een ondernemer die aandelen emitteerde, maar een ondernemer die een deelneming afstootte, maar wel met hetzelfde doel: het versterken van het bedrijf. In het BLP-arrest oordeelde het Hof echter – overigens zonder daar enige motivering aan te wijden – dat de kosten die voor de verkoop van de deelneming waren gemaakt rechtstreeks moesten worden toegerekend aan een vrijgestelde prestatie (de verkoop van de deelneming) en dat de daarop drukkende BTW derhalve niet aftrekbaar was. En ik maar denken – en ook na dit arrest nog – dat het BLP-arrest met het arrest EDM achterhaald was. Maar waarom verwijst het Hof dan naar BLP? Dat arrest, of althans het oordeel in dat arrest, past nu juist niet in het rijtje arresten over de aftrek van BTW en algemene kosten dat het Hof verder aanhaalt. Het zou misschien wel eens mooi zijn als het Hof in plaats van het rücksichtslos opsommen van eerdere, aan een zaak verwante arresten eens kort, goed en duidelijk zou zeggen waar het om gaat: als de aankoop, verkoop of emissie van aandelen geen economische activiteit is, is sprake van een voor de omzetbelasting onzichtbaar ‘iets’ (en dus niet van een niet-ondernemersactiviteit). De vraag of de voorbelasting die drukt op deze non-activiteit aftrekbaar is, kan alleen beantwoord worden door te kijken naar wat de aandeelhouder of emittent verder doet. Is hij geen ondernemer, dan is aftrek niet aan de orde. Is de aandeelhouder wel ondernemer, dan hoort aftrek van de op de kosten van de emissie of deelneming drukkende omzetbelasting plaats te vinden naar rato van de prestaties waarvoor hij recht op aftrek heeft. Zo simpel lijkt het me. En als het anders is: laat het Hof dat dan eens in voor de gemene fiscalist begrijpelijke taal zeggen.’
Kretztechnik is een in Oostenrijk gevestigde aandelenvennootschap met als doel de ontwikkeling en de verkoop van medische apparatuur. Kretztechnik besluit haar maatschappelijk kapitaal te verhogen. Ter financiering van deze kapitaalverhoging heeft Kretztechnik verzocht om introductie op de beurs van Frankfurt. Kretztechnik is tot deze beurs toegelaten. Het kapitaal is verhoogd door uitgifte van aandelen aan toonder. De Oostenrijkse Belastingdienst weigert de aftrek van de voorbelasting die Kretztechnik had betaald over diensten in verband met haar beursintroductie. Het Hof van Justitie EU beslist eerst dat de uitgifte van aandelen geen levering van goederen en evenmin een dienstverrichting onder bezwarende titel in de zin van art. 2, punt 1, Zesde richtlijn is. Een dergelijke handeling valt, ongeacht of zij al dan niet bij de beursintroductie van de betrokken vennootschap wordt verricht, niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn. Vervolgens beslist het Hof van Justitie EU dat de kosten van de in het kader van deze aandelenuitgifte verworven diensten algemene kosten zijn omdat deze diensten rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met de gehele bedrijfsactiviteit, en dat de op deze kosten drukkende btw op basis van de voor de belastingplichtige geldende pro rata aftrekbaar is:
- 36. Wat het hoofdgeding betreft, moet, nu een aandelenuitgifte een handeling is die niet binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn valt, en Kretztechnik met deze handeling haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit beoogde te versterken, worden vastgesteld dat de kosten van de door haar in het kader van de betrokken handeling verworven diensten deel uitmaken van haar algemene kosten en als zodanig bestanddelen van de prijs van haar producten zijn. Er is immers een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de gehele bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige (zie reeds aangehaalde arresten BLP Group, punt 251; Midland Bank, punt 31; Abbey National I, punten 35 en 36, en Cibo Participations, punt 33).
Ook hier zien we het inmiddels bekende beeld: Kretztechnik’s kosten van diensten houden geen rechtstreeks en onmiddellijk verband met belaste of vrijgestelde handelingen omdat de handelingen waarmee de diensten verband houden buiten de werkingssfeer van de btw vallen. Zij maken deel uit van de algemene kosten, die als zodanig bestanddelen zijn van de prijs van de producten van de onderneming, omdat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband van de aangeschafte diensten is met de algehele bedrijfsactiviteit van Kretztechnik.