5.4.6 Kanttekeningen

De decentralisatie naar de nationale rechterlijke instanties kan in veel gevallen zorgen voor een verzwaring van de last die op de burgerlijke rechter rust. Nu is het een feit van algemene bekendheid dat de civiele rechtspraak in veel van de 27 lidstaten reeds overbelast is. Het is uit het oogpunt van het beginsel dat de sterkste schouders de zwaarste lasten dragen twijfelachtig of met de keuze om de nationale rechters een zwaardere taak te geven bij de handhaving van het mededingingsrecht de juiste weg is ingeslagen. Het geven van meer financiële en personele middelen aan de Commissie is een alternatief waar ook wat voor te zeggen zou zijn geweest. Desalniettemin is de modernisering en decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht een goede stap voorwaarts in de richting van een effectievere privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.

Bij de mogelijke verzwaring van de last die op de burgerlijke rechter rust, moet wel een voorbehoud worden gemaakt nu de uitbreiding van bevoegdheden niet automatisch inhoudt dat daardoor de vraag naar de uitoefening van die bevoegdheden toeneemt.1 Of het mededingingsrecht door de burgerlijke rechter meer zal worden toegepast dan voorheen, is iets wat ondernemingen en particulieren uitmaken en niet de Commissie.

De afschaffing van het notificatiesysteem als gevolg van de invoering van Verordening 1/2003 is niet direct voldoende voor een succesvol systeem van privaatrechtelijke handhaving.2 Met de aanmelding onder Verordening 17/62 kon worden bereikt dat de nationale rechter de zaak diende aan te houden tot de Commissie een besluit had genomen (Delimitis), maar de aanmelding kon niet leiden tot de voorlopige geldigheid van de overeenkomst en kon uiteindelijk ook niet werken als afweermiddel tegen acties van de gelaedeerden tot verkrijging van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht.3 Het notificatiesysteem maakte de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht dan ook niet geheel onmogelijk. Nu de rechter onder Verordening 1/2003 de mededingingsbeperkende afspraak die onder het verbod van artikel 81 lid 1 EG valt, dient te toetsen aan artikel 81 lid 3 EG, zou zelfs kunnen worden gezegd dat de laedens (indien het geen hardcore restricties betreft) een extra verdedigingslinie kan opwerpen tegen de gelaedeerde van een mededingingsovertreding.4 Daarnaast is niet de gang naar de rechter maar het zelf onderzoeken of een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een gedraging niet in strijd is met de mededingingsregels het alternatief voor de verzoeken en aanmeldingen van overeenkomsten bij de Commissie.5 Steenbergen & Van der Woude wijzen er dan ook op dat de vraag of ondernemingen 'mededingingsrechtelijke vragen aan het rechterlijk oordeel zullen voorleggen' een kwestie van rechtscultuur is en geen kwestie van mededingingsbeleid.6

De stelling van de Commissie dat de criteria voor de toepassing van artikel 81 lid 3 EG voldoende uitgekristalliseerd zijn om toepassing aan de nationale rechter over te laten, is niet in overeenstemming met de werkelijkheid. In werkelijkheid zijn er door de Commissie slechts weinig ontheffingsbeschikkingen afgegeven.7 Ook de jurisprudentie van het HvJ EG betreffende artikel 81 lid 3 EG is beperkt. Daar komt nog bij dat de voorwaarden voor de toepassing van artikel 81 lid 3 EG zijn herzien onder invloed van de modernisering van het mededingingsrecht en de daarmee gepaard gaande grotere rol voor de economie. Er gaat dan ook geen sterke precedentwerking meer uit van de besluiten van de Commissie die tot stand zijn gekomen voor de modernisering van het mededingingsrecht.8 De Commissie heeft deze leemte getracht op te vullen met de richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 EG.9 Daarbij moet wel de kanttekening worden gemaakt dat de richtsnoeren verwachten dat de rechter de overeenkomst aan een uitvoerige economische toets onderwerpt die zelfs verder lijkt te gaan dan de toets die de Commissie uitvoert. Er wordt een uitvoerig onderzoek van de nationale rechter verwacht en het is de vraag of dit, hoewel de burgerlijke rechter minder lijdelijk is dan vroeger, van de rechter mag en kan worden verlangd.

Uiteraard zijn er aan de keuze van de Commissie ook gevaren verbonden. Naast het feit dat de afschaffing van het systeem van aanmeldingen de Commissie een belangrijke bron van informatie ontneemt over de stand van zaken en de ontwikkeling van de diverse markten, kan de rol van de Commissie als amicus curiae voor de nationale rechter leiden tot een zware werklast die op de schouders van de Commissie terecht komt.10 Een van de doelstellingen van de modernisering en decentralisering van de handhaving van het mededingingsrecht is nu juist het verlichten van de werklast van de Commissie, zodat de Commissie zich kan bezig houden met de op Europees niveau echt belangrijke zaken. De rol van de Commissie als amicus curiae voor de nationale rechter heeft tot nu toe nog niet geleid tot een substantiële verzwaring van de werklast. Ook zal zich een toename kunnen voordoen van het aantal prejudiciële vragen, omdat de nationale rechters geneigd zouden kunnen zijn de zaken op het bord van het Hvj. EG neer te leggen. Dit zal leiden tot een flinke vertraging van de afdoening van zaken.11 Aan de andere kant zou de rechtseenheid in gevaar kunnen komen indien de nationale rechters van de lidstaten het mededingingsrecht verschillend zullen interpreteren. Tot slot wijst Barents in Kapteyn & VerLoren van Themaat nog op het feit dat het voor de Commissie moeilijk is te controleren of de nationale rechterlijke instanties zich aan de verplichting houden om de Commissie van informatie te voorzien over de aanhangige zaken.12 Aan de andere kant zou ik (wellicht te optimistisch) denken dat van een nationale rechterlijke instantie verwacht mag worden dat vrijwillig wordt voldaan aan de verplichtingen die uit de gemeenschapstrouw ex artikel 10 EG voorvloeien zonder dat een systeem van directe controle en sanctionering bestaat.

Naast de kanttekeningen die bij de modernisering en decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht zijn te plaatsen vanuit het perspectief van de nationale rechter, kunnen tevens kanttekeningen worden gemaakt bij de modernisering en decentralisering van de handhaving vanuit het perspectief van de nationale mededingingsautoriteiten. De decentralisatie die tot stand is gebracht onder Verordening 1/2003 is tenslotte niet alleen op de nationale rechter gericht, maar ook op de nationale mededingingsautoriteiten. Met de modernisering en decentralisering heeft de Commissie een netwerk tot stand willen brengen van nationale autoriteiten die op een effectieve manier met elkaar moeten samenwerken bij de handhaving van het Europees mededingingsrecht. Bij de decentrale toepassing van het Europees mededingingsrecht door de nationale mededingingsautoriteiten kunnen zich allerlei praktische en juridische problemen voordoen. Zo valt te denken aan het gevaar van forum shopping indien het beleid en de bevoegdheden van de verschillende mededingingsautoriteiten in de lidstaten uiteen lopen (wat ook weer bij civielrechtelijke follow-on zaken zal kunnen leiden tot forum shopping).13Daarnaast is het de vraag of de nationale mededingingsautoriteiten in alle 27 lidstaten wel in staat zijn om een effectief concurrentiebeleid te voeren. Zijn er voldoende financiële en personele middelen aanwezig? Zijn ze in staat de doelstellingen van het Europees mededingingsrecht te plaatsen boven nationale politieke belangen? Ik zal op deze vragen verder niet ingaan omdat ze buiten het terrein van mijn onderzoek vallen.