3.3.1 Instemmingsgerechtigden

De instemmingsgerechtigden zijn alle aandeelhouders respectievelijk alle leden. Met leden wordt gedoeld op alle leden van coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en onder de werking van art. 2:360 lid 3 BW vallende verenigingen. Ook vennoten in een contractuele kapitaalvennootschap als bedoeld in art. 2:360 lid 2 BW moeten als deze kapitaalvennootschap tot de groep van een andere maatschappij behoort en gebruik wenst te maken van het groepsregime, met het gebruik ervan instemmen. Vennoten worden weliswaar niet genoemd maar gelet op de structuur van de regeling moet worden aangenomen dat de wetgever destijds verzuimd heeft vennoten in de wet toe te voegen toen deze vennootschappen in art. 2:360 lid 2 BW werden opgenomen. Hierna heb ik het kortheidshalve alleen over aandeelhouders.

Het vereiste van instemming is gekoppeld aan het aandeelhouderschap als zodanig en niet aan de stemgerechtigdheid of aan het aantal stemmen dat een aandeelhouder kan uitbrengen. Dit brengt mee dat als de groepsrechtspersoon de rechtsvorm van een BV heeft en die BV statutair stemrechtloze aandelen heeft uitgegeven, de houders van deze aandelen ook instemmingsgerechtigd zijn. Ook wanneer een aandeelhouder de aan zijn aandelenbezit verbonden stemrechten niet mag of kan uitoefenen, is zijn instemming vereist. Hetzelfde blijft gelden voor aandeelhouders van wie het vergaderrecht is geschorst,1 aangezien schorsing geen rol speelt in het kader van de instemmingsvoorwaarde. Aandeelhouders van wie het stemrecht is geschorst, blijven goederenrechtelijk rechthebbende van de aandelen.2 Er zijn daarom steeds net zo veel instemmingen vereist als er aandeelhouders zijn. Wanneer ook maar één instemmingsverklaring ontbreekt (als gevolg van een weigering in te stemmen dan wel vanwege het niet-reageren of niet-bereikbaar zijn van een aandeelhouder) is gebruik van het groepsregime niet toegestaan. De ratio van deze voorwaarde is gelegen in minderheidsbescherming. Meerderheden kunnen daardoor niet tegen de wil van de minderheid het gebruik van het groepsregime afdwingen. Daardoor is gewaarborgd dat de buiten de groep staande aandeelhouders bij de besluitvorming over het gebruik van het groepsregime worden betrokken. Er is evenwel geen rekening gehouden met de positie van certificaathouders en andere vergadergerechtigden, zoals al dan niet stemgerechtigde pandhouders van aandelen en al dan niet stemgerechtigde vruchtgebruikers van aandelen. Bij certificering is het administratiekantoor de aandeelhouder en kan het als aandeelhouder zelfstandig beslissen over de instemming met het gebruik van het groepsregime. Vanuit de systematiek die aan de instemmingseis ten grondslag ligt (verkrijgen instemming van alle aandeelhouders teneinde minderheidsaandeelhouders te beschermen), zou ook voorgeschreven instemming van certificaathouders voor de hand hebben gelegen. De positie van certificaathouders aan wier certificaten vergaderrechten zijn gekoppeld, is nagenoeg gelijk aan die van stemrechtloze aandeelhouders.

Het verkrijgen van instemming vormt geen bijzonder vraagstuk als de instemmingsgerechtigde enig aandeelhouder is. Dat zal niet zelden de moedermaatschappij zijn of een tussenhoudstermaatschappij van haar. Indien er sprake is van een groot aantal aandeelhouders ligt dat anders, maar die situatie is niet erg waarschijnlijk. Ook bij een beperkt aantal aandeelhouders is het verkrijgen van instemming niet altijd eenvoudig omdat niet alle instemmingsgerechtigden deel uitmaken van de groep waartoe de moedermaatschappij en de groepsrechtspersoon behoren.3 Dit zou er voor hebben gepleit om te komen tot een bepaling die niet verplicht tot de instemming van alle aandeelhouders maar tot bijvoorbeeld een beperking (in aansluiting op de uitkoopregeling van art. 2: 92a/2:201a BW) van 95%, zoals (lang geleden al) voorgesteld door Beckman.4 Door een dergelijke bepaling in te voeren zou de problematiek van het niet reageren door een of meer instemmingsgerechtigden op een verzoek tot instemming zijn opgelost.5

Ik merk nog op dat de instemmingsvoorwaarde voorkomt dat de aandeelhouders tegen hun zin verstoken blijven van informatie over de rechtspersoon. Maar als zij onvoorwaardelijk instemmen, biedt zij uit informatie-oogpunt geen compensatie. Een overeenkomstig de wet ingerichte en van een goedkeurende accountantsverklaring voorziene jaarrekening biedt aandeelhouders een redelijke waarborg dat deze jaarrekening een getrouw beeld geeft van de financiële positie, het vermogen en het resultaat van de rechtspersoon, zoals dat de algemene beginselen van verslaggeving (als bepaald in Titel 9 Boek 2 BW dan wel volgens EU IFRS) in acht zijn genomen en dat transacties tussen de groepsmaatschappijen tegen marktconforme voorwaarden (‘at arms’ length’) hebben plaatsgevonden. Deze waarborg hebben zij niet als deze rechtspersoon voor zijn jaarrekening gebruik maakt van art. 2:403 BW en van de daarin opgenomen bevoegdheid om af te wijken van het bepaalde in Titel 9 Boek 2 BW.

Voor de tot de groep behorende instemmingsgerechtigde is dat niet relevant, omdat deze dan wel zijn moedermaatschappij – ongeacht of het groepsregime al dan niet wordt toegepast – een grote invloed heeft op de gang van zaken in de rechtspersoon. Buiten de groep staande instemmingsgerechtigden hebben die invloed niet, waardoor zij als vanzelf minder goed geïnformeerd zijn en worden. Die achterstandspositie geldt vanzelfsprekend ook wanneer van het groepsregime geen gebruik wordt gemaakt, maar het benutten van het groepsregime vergroot deze achterstandspositie. Het instemmingsvereiste geeft hen enkel de zekerheid dat zonder hun instemming van het groepsregime geen gebruik kan worden gemaakt. Als zij wel met het gebruik instemmen, komt aan de orde of hun belangen en hun informatiepositie voldoende zijn (of kunnen worden) gewaarborgd.