3.3.6 Wijze en vorm van instemming

De door aandeelhouders te verlenen instemming is feitelijk niets meer dan een wilsuiting die gericht is op het verlenen van toestemming voor het afwijken van de voorschriften van Titel 9 Boek 2 BW. Het bepaalde in art. 2:403 lid 1 onder b BW laat geen ruimte voor misverstanden: de instemming dient in de vorm van een schriftelijke verklaring te zijn verstrekt. In de hieraan voorafgegane wetgeving – art. 13 lid 3 en later art. 38a WJO – stond geen schriftelijkheidsvereiste. Destijds was een mondelinge verklaring in beginsel toereikend.

Wilsuiting kon zelfs blijken uit een gebaar, of stilzwijgend verleend worden, zij het dat daar achteraf conflicten of bewijsrechtelijke problemen over konden ontstaan.

Het komt mij voor dat in de situatie dat de er 100%-aandeelhouderschap is – en dus één instemmingsgerechtigde – een door de algemene vergadering in of buiten vergadering genomen besluit in de plaats van een afzonderlijke instemmingsverklaring kan treden.

Een eis aan de te hanteren taal is niet gesteld. Het ligt voor de hand dat een instemmingsverklaring wordt gesteld in de Nederlandse taal. Er kunnen evenwel instemmingsgerechtigden zijn die die taal niet machtig zijn. Er lijkt daarom niets op tegen te zijn als zij hun instemming geven in hun eigen taal, mits die taal toegankelijk is voor de vrij te stellen rechtspersoon. Is dit niet het geval dan zal de groepsrechtspersoon naar mijn mening kunnen verlangen dat aan hem een geautoriseerde vertaling in de Nederlandse of in een andere toegankelijke taal wordt verschaft. Het zou in het licht hiervan aanbeveling verdienen om in de wettelijke regeling aan te sluiten op het taalvereiste dat geldt voor de geconsolideerde jaarrekening, de accountantsverklaring en het bestuursverslag.