6.6.3.3 Het vragen van een voorlopige voorziening

Het maken van bezwaar of het instellen van beroep schorst de werking van het instemmingsbesluit van DNB niet. In art. 6:16 Awb is namelijk bepaald dat het bezwaar of het beroep niet de werking schorst van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Hier is voor gekozen om te voorkomen dat juridische procedures de slagvaardigheid van het openbaar bestuur in gevaar brengen.2

Om te voorkomen dat de bestuursrechtelijke procedure te weinig waarborgen biedt,3 bestaat wel de mogelijkheid voor een belanghebbende om een voorlopige voorziening te vragen. Op grond van art. 8:81 Awb kan de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het vragen van zo’n voorlopige voorziening, zoals de schorsing van het besluit van het bestuursorgaan, is zowel mogelijk in de bezwaarfase als in de fase van beroep. Voorwaarde is dat een bezwaarschrift is ingediend bij het bestuursorgaan of dat een beroepschrift bij de bestuursrechter is ingediend, en de desbetreffende procedure nog aanhangig is. Dat wordt het “connexiteitsvereiste” genoemd.4 Als het bezwaar of het beroep wordt ingetrokken, dan vervalt de voorlopige voorziening.5 De voorlopige voorziening blijft bestaan totdat de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan.6

Voor het treffen van een voorlopige voorziening, zoals de schorsing van het besluit, is dus een spoedeisend belang vereist. Er is in beginsel sprake van spoedeisendheid indien de gevolgen van het besluit niet meer te herstellen zijn, dus als er sprake is van onomkeerbare gevolgen. Er lijkt ook vanuit te kunnen worden gegaan dat naarmate de bestuursrechter meer twijfels heeft over de rechtmatigheid van het besluit, hij eerder de spoedeisendheid zal aannemen.7

Degene die bezwaar maakt bij DNB tegen een instemmingsbesluit van DNB over een portefeuilleoverdracht, juridische fusie of juridische splitsing kan de Rechtbank Rotterdam8 dus op grond van art. 8:81 Awb vragen dat instemmingsbesluit te schorsen. Hetzelfde geldt indien hij in beroep gaat bij de Rechtbank Rotterdam ten aanzien van het besluit van DNB om het instemmingsbesluit te handhaven.

In hoofdstuk 6.6.2.2 heb ik beschreven dat herroeping van het instemmingsbesluit van DNB in verband met de werking van art. 1:23 Wft niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van het besluit9 tot juridische fusie. Hierdoor kan er dus ook géén sprake zijn van vernietiging van de juridische fusie op grond van het bepaalde in art. 2:323 lid 1 onder c BW. Dit betekent dat als DNB instemt met de juridische fusie van verzekeraars er nadat de akte van juridische fusie door de notaris is verleden voor wat betreft de juridische fusie een onomkeerbare situatie is ontstaan. De juridische fusie kan niet meer ongedaan worden gemaakt op grond van art. 2:323 lid 1 onder c BW. Ik veronderstel daarom dat de belanghebbende die op grond van art. 7:1 Awb bezwaar maakt tegen het instemmingsbesluit van DNB, en die tevens voorafgaand aan het passeren van de akte van juridische fusie op grond van art. 8:81 Awb aan de Rechtbank Rotterdam vraagt om het instemmingsbesluit te schorsen, een redelijke kans heeft dat de rechtbank inderdaad over zal gaan tot schorsing van het instemmingsbesluit. Gelet op het vorenstaande zou de rechtbank immers kunnen aannemen dat er sprake is van een spoedeisend belang. De juridische fusie mag dan niet meer plaatsvinden. Dit is van overeenkomstige toepassing bij een juridische splitsing.

Daarbij komt dat de voorzieningenrechter bij zijn beslissing om het instemmingsbesluit van DNB al dan niet te schorsen mogelijk ook in aanmerking zal nemen, dat art. 1:25d lid 1 Wft10 een wettelijke beperking van aansprakelijkheid van DNB bevat. DNB is volgens die bepaling niet aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. Deze beperking van aansprakelijkheid geldt ook indien bestuursrechtelijke besluiten door de bestuursrechter worden vernietigd.11 In een uitspraak van 22 november 2012 van de Rechtbank Rotterdam over een voorlopige voorziening (een uitspraak kort na de invoering van het wetsartikel) speelde deze beperking van aansprakelijkheid voor het eerst een rol.12 In 2018 merkt Nuijten nog op dat meer of andere uitspraken, waarin de rechter in de belangenafweging rekening heeft gehouden met de beperkingen die uit art. 1:25d Wft voortvloeien, haar niet bekend zijn.13 Maar deze gedachtegang kwam toch weer aan de orde in een in 2023 gepubliceerde uitspraak van 9 februari 2021.14 Deze laatste uitspraak had betrekking op een door DNB gegeven aanwijzing tot overdracht van een deel van de aandelen gehouden door de verzoekers van de voorlopige voorziening.15 Deze aansprakelijkheidsbeperking werkt in een dergelijke gedachtegang dus ten nadele van DNB. Weliswaar lijkt het in laatstgenoemde zaak zo dat DNB de enige voor de hand liggende partij zou zijn om schade op te verhalen,16 terwijl in geval van een juridische fusie ook de verzekeraar mogelijk in aanmerking zou kunnen komen als partij waarvan door een belanghebbende gevorderd zou kunnen worden om beweerde schade te vergoeden, maar dat verschil lijkt mij niet doorslaggevend om aan te nemen dat een dergelijke overweging van de voorzieningenrechter in het geval van een verzoek om schorsing van een instemmingsbesluit van DNB over een juridische fusie geen rol zou kunnen spelen.17

Vanuit het oogpunt van de polishouder lijkt hier op het eerste gezicht dus sprake van voor de polishouder adequate rechtsbescherming. De kans dat de polishouder erin slaagt om de voorzieningenrechter (de Rechtbank Rotterdam) zich nog voorafgaand aan het verlijden van de akte van juridische fusie te laten buigen over een verzoek om het instemmingsbesluit van DNB te schorsen is echter klein. Ten eerste is de kans dat een polishouder meteen op de hoogte is dat DNB een instemmingsbesluit heeft genomen gering. Er is immers in de Wft geen wettelijke verplichting van een betrokken verzekeraar of DNB opgenomen om voorafgaand aan het verlijden van de akte van juridische fusie bekend te maken dat een instemmingsbesluit is genomen. Ten tweede zullen de verzekeraars de akte van juridische fusie waarschijnlijk spoedig na het instemmingsbesluit laten verlijden.18 Dit gebeurt, omdat DNB dit van de betrokken verzekeraars verwacht. Deze praktijk bestaat al jarenlang. Boshuizen en Jager vermeldden hierover destijds het volgende:19

Indien de verzekeraars de akte spoedig na de ontvangst van het instemmingsbesluit laten verlijden, dan kan het “wegvallen” van het instemmingsbesluit van DNB door een oordeel van de bestuursrechter hen feitelijk niet echt meer deren. De juridische fusie of de juridische splitsing kan op grond van het herroepen van het instemmingsbesluit immers niet vernietigd worden. Als zij wachten, lopen zij het risico dat het instemmingsbesluit wordt aangetast en dat de akte niet meer verleden mag worden. Zo geredeneerd is het dan eigenlijk door deze jurisprudentie ook in het belang van de verzekeraars zelf om de akte spoedig na het instemmingsbesluit te laten verlijden.

In hoofdstuk 6.6.2.3 heb ik beschreven dat een “gewone” portefeuilleoverdracht nietig is, indien het instemmingsbesluit van DNB zou worden herroepen. In het geval dat de toestemming wordt herroepen, was immers voor de portefeuilleoverdracht de medewerking van de polishouders noodzakelijk geweest. Die medewerking is niet gevraagd. De “gewone” portefeuilleoverdracht is strikt genomen dus niet juridisch onomkeerbaar. Ik veronderstel daarom dat de belanghebbende die op grond van art. 7:1 Awb bezwaar maakt tegen het instemmingsbesluit van DNB en die tevens voorafgaand aan de “gewone” portefeuilleoverdracht op grond van art. 8:81 Awb aan de Rechtbank Rotterdam vraagt om het instemmingsbesluit te schorsen, minder kans maakt dat de rechtbank inderdaad over zal gaan tot schorsing van het instemmingsbesluit dan de belanghebbende bij een instemmingsbesluit van DNB met betrekking tot een fusie of splitsing van verzekeraars. De kans lijkt immers kleiner dat de rechtbank aanneemt dat er sprake is van een spoedeisend belang. De kans dat de Rechtbank Rotterdam het instemmingsbesluit schorst lijkt mij echter ook niet geheel denkbeeldig. De polishouder zal mogelijk toch enkele gevolgen van de “gewone” portefeuilleoverdracht kunnen benoemen die in de praktijk lastig terug te draaien zijn, indien het instemmingsbesluit van DNB uiteindelijk zou worden herroepen en de portefeuilleoverdracht nietig wordt geacht. Maar ook hier geldt dat de kans dat een polishouder meteen op de hoogte is, dat DNB een instemmingsbesluit heeft genomen, gering is. Bovendien is niet uitgesloten20 dat de betrokken verzekeraars ervoor kiezen de portefeuilleoverdracht, ondanks de mogelijkheid dat een belanghebbende bezwaar maakt, toch snel na het instemmingsbesluit te laten plaatsvinden.

Bezwaar tegen het instemmingsbesluit van DNB, en het instellen van beroep tegen het door DNB met betrekking tot het bezwaar genomen besluit, leiden niet tot schorsing van het instemmingsbesluit. De belanghebbende die bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld kan de Rechtbank Rotterdam op grond van art. 8:81 Awb wel om een voorlopige voorziening (de schorsing van het instemmingsbesluit) vragen. De kans dat het instemmingsbesluit door middel van het treffen van een voorlopige voorziening op grond van art. 8:81 Awb voorafgaand aan het passeren van de akte van juridische fusie, het passeren van de akte van juridische splitsing of de “gewone” portefeuilleoverdracht, wordt geschorst, lijkt in de praktijk klein. Die kans zal alleen stijgen:

In mijn aanbevelingen in hoofdstuk 10.4 ga ik hier verder op in.