6.6.1 De polishouder is belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb ten aanzien van de instemming van DNB op grond van art. 3:119 lid 4 Wft

Uit recente jurisprudentie blijkt dat een polishouder bij een portefeuilleoverdracht niet alleen rechten heeft op grond van de Wet op het financieel toezicht en het Burgerlijk Wetboek, maar ook op grond van de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’). In vier uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 26 februari 20211 werd bevestigd dat polishouders belanghebbenden zijn in de zin van art. 1:2 Awb bij het besluit waarbij DNB heeft ingestemd met de overgang van de portefeuille met levensverzekeringen van Optas Pensioenen naar Aegon Levensverzekering, zoals op 12 juli 20192 ook al was geoordeeld door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam. De vier uitspraken van de Rechtbank Rotterdam zijn in een uitspraak van 14 december 2021 in hoger beroep in stand gelaten door het College van Beroep voor het bedrijfsleven.3 Dat betekent dat een individuele polishouder van een levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar een bezwaarschrift tegen een op grond van art. 3:119 lid 4 Wft genomen instemmingsbesluit kan indienen bij DNB.4 Hij kan daarna bij de Rechtbank Rotterdam in beroep gaan tegen het besluit van DNB met betrekking tot dat bezwaarschrift. Van een dergelijke uitspraak van de Rechtbank Rotterdam is hoger beroep mogelijk bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.5 Deze bestuursrechtelijke procedures kunnen ertoe leiden dat het instemmingsbesluit van DNB komt te vervallen.

Met betrekking tot het vermogen van Optas Pensioenen is al een aantal juridische procedures gevoerd. Na de verkoop van de aandelen in Optas N.V. aan Aegon Nederland in 2007 is een geschil ontstaan tussen verkoper Stichting Optas enerzijds en sociale partners (havenwerkgevers en havenwerknemers) anderzijds over de besteding van de koopsom. De sociale partners namen het standpunt in dat deze koopsom aangewend moest worden voor het optimaliseren van de pensioenaanspraken van de havenwerknemers.6 Na een schikking is in 2015 het beklemde vermogen van Optas Pensioenen ontklemd. Er vond daartoe een statutenwijziging plaats. In de statuten van Optas Pensioenen bleef opgenomen dat zijn doelstelling bestaat uit het treffen van pensioenvoorzieningen door middel van pensioenregelingen en dat de winst en reserves moeten worden aangewend in overeenstemming met het statutaire doel, behoudens dividenduitkeringen van ten hoogste vijf procent.7

Op 4 september 2018 heeft Optas Pensioenen aan DNB verzocht om in te stemmen met de voorgenomen overgang van de rechten en verplichtingen uit alle levensverzekeringen bij een juridische fusie van Optas, als verdwijnende rechtspersoon, met Aegon Levensverzekering, als verkrijgende rechtspersoon. Beide vennootschappen zijn levensverzekeraars. Op 19 oktober 2018 heeft DNB vastgesteld dat de gegevens die bij deze aanvraag zijn verstrekt voldoende zijn voor de voorbereiding van de beschikking, een en ander zoals bedoeld in art. 3:119 lid 1 Wft. DNB heeft daarbij aan Optas opdracht gegeven van zijn voornemen tot overdracht mededeling te doen in de Staatscourant en drie landelijke dagbladen. De advertenties in dagbladen zijn gepubliceerd op 3 november 2018.8 De advertentie in de Staatscourant is gepubliceerd op 5 november 2018.9 In de advertenties is vermeld dat polishouders zich binnen 30 dagen na dagtekening van de Staatscourant schriftelijk bij DNB kunnen verzetten tegen de overgang en dat, indien een vierde of meer van de polishouders zich binnen deze termijn tegen de overgang heeft verzet, de overgang niet zal volgen. De in art. 2:314 BW bedoelde stukken zijn op 13 november 2018 neergelegd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De aankondiging in een landelijk verspreid dagblad, als bedoeld in art. 2:314 lid 3 BW, heeft plaatsgevonden op 14 november 2018. DNB heeft vervolgens op 26 februari 2019 ingestemd met de overgang van rechten en verplichtingen uit alle levensverzekeringen van Optas naar Aegon, zoals bedoeld in art. 3:119 lid 4 Wft. De akte van juridische fusie is verleden op 31 maart 2019, zodat alle rechten en verplichtingen met ingang van 1 april 2019 zijn overgegaan naar Aegon.10 Optas is daardoor met ingang van 1 april 2019 opgehouden te bestaan. Aegon heeft in de Staatscourant van 2 april 201911 een advertentie geplaatst waarin werd medegedeeld dat met instemming van DNB verleend bij besluit van 26 februari 2019 de rechten en verplichtingen van Optas in het kader van een juridische fusie zijn overgegaan naar Aegon.12

Polishouders van Optas wilden die juridische fusie laten vernietigen, omdat zij menen dat Aegon Levensverzekering zich daarmee een bedrag van 2,5 miljard euro toe-eigent, dat bestemd is voor reserveringen voor de indexering van de pensioenen van havenwerknemers. Aegon Levensverzekering is van mening dat er geen sprake is van een indexeringsverplichting anders dan weergegeven in de pensioenreglementen.

De polishouders probeerden hun doel om de juridische fusie te laten vernietigen onder meer te bereiken door de rechtsgeldigheid aan te tasten van het besluit van DNB waarin instemming wordt verleend voor deze juridische fusie. Meerdere polishouders hebben bezwaar gemaakt tegen het instemmingsbesluit van DNB. DNB heeft het bezwaar tegen het instemmingsbesluit op 17 januari 2020 niet-ontvankelijk verklaard met het argument dat de polishouders geen belanghebbenden zijn in de zin van art. 1:2 Awb bij het besluit. Enkele polishouders zijn tegen het besluit van DNB om hen niet-ontvankelijk te verklaren in beroep gegaan bij de Rechtbank Rotterdam.

De Rechtbank Rotterdam oordeelt in vier uitspraken van 26 februari 2021 dat de polishouders belanghebbenden zijn in de zin van art. 1:2 Awb bij het instemmingbesluit van DNB.

Op grond van art. 1:2 Awb wordt onder een belanghebbende verstaan: “degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken”. De geadresseerde van een besluit (hier: Optas Pensioenen) is in ieder geval belanghebbende. De vraag wie als derde-belanghebbende bij een besluit moet worden aangemerkt, is lastiger te beantwoorden. De rechter heeft in jurisprudentie daarom een aantal cumulatieve criteria ontwikkeld aan de hand waarvan hij bepaalt of derden een ‘rechtstreeks’ bij een besluit betrokken belang hebben, de zogenoemde “opera-criteria”.13 Om als belanghebbende te kwalificeren, moet een persoon aan al deze eisen voldoen:

De uitspraken van 26 februari 2021 bevatten dan ook alle vier een alinea waaruit blijkt dat de rechtbank aan de hand van de opera-criteria toetst of de eisers belanghebbende zijn:

Rechtsoverweging 3.4. gaat daarna in op het persoonlijk en eigen belang. De rechtbank volgt DNB niet in haar standpunt dat eisers geen persoonlijk belang hebben bij het instemmingsbesluit. Zij komen volgens de rechtbank op voor een naar zijn aard individueel belang, namelijk hun eigen, persoonlijke financiële positie. Dat ook vele anderen op het moment van het instemmingsbesluit een levensverzekering bij Optas hadden en door de instemming met de overgang van de verzekeringsportefeuille geraakt zouden kunnen worden in hun financiële positie, maakt volgens de rechtbank niet dat de eisers geen belanghebbende zouden kunnen zijn.

Rechtsoverweging 3.3. gaat in op het criterium dat het belang rechtstreeks bij het besluit betrokken moet zijn. De rechtbank oordeelt dat het belang van eisers voldoende rechtstreeks bij het besluit is betrokken:

De rechtbank gaat in de uitspraken niet specifiek in op de vraag of het belang objectief bepaalbaar en actueel is.

De conclusie van de rechtbank is dat de eisers belanghebbenden zijn bij het door DNB op grond van art. 3:119 lid 4 Wft genomen instemmingsbesluit.

DNB is vervolgens van de vier15 uitspraken van de Rechtbank Rotterdam in hoger beroep gegaan bij het CBb. In een uitspraak van 14 december 2021 heeft het CBb de vier uitspraken in hoger beroep in stand gelaten.16 Het CBb heeft elk van de vijf criteria getoetst.

Het CBb is met de rechtbank van oordeel dat de verweerders een persoonlijk belang hebben bij het instemmingsbesluit. DNB had hiertegen aangevoerd dat met de benadering van de rechtbank het criterium ieder onderscheidend vermogen verliest. Wat DNB aanvoert doet volgens het CBb echter niet af aan het oordeel van de rechtbank op dit punt: “Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, komen zij daarmee op voor een naar zijn aard individueel belang, namelijk hun eigen, persoonlijke financiële positie. Dat ook vele anderen op het moment van het instemmingsbesluit een levensverzekering bij Optas hadden en door de instemming met de overgang van de verzekeringsportefeuille zouden kunnen worden getroffen in hun financiële positie, verhindert, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen en anders dan DNB aanvoert, niet dat verweerders belanghebbenden kunnen zijn. Wat DNB verder aanvoert, doet niet af aan het oordeel dat verweerders een persoonlijk belang hebben bij het instemmingsbesluit.”17

Het CBb is ook van mening dat het gaat om een rechtstreeks belang. Het CBb meent dat afgeleid belang de derde niet moet worden tegengeworpen als de betrokkenheid van zijn rechts- of belangpositie bij het besluit een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming rechtvaardigt.18

Ten slotte ziet het CBb voor verweerders voldoende objectief en actueel belang bij het instemmingsbesluit. Het CBb overweegt in dat kader dat Aegon zou hebben erkend dat door de fusie het fiscale voordeel van Optas (“de vrijstelling van vennootschapsbelasting”) verloren is gegaan en tijdens de hoorzitting heeft bevestigd dat dit leidt tot een vermindering van het beleggingsrendement.19 Waarom het CBb hier specifiek op wijst, is mij niet geheel duidelijk. Dat de statuten van Optas niet langer van toepassing zijn, doordat Optas door de juridische fusie is opgehouden te bestaan, en dat daardoor ook de bepalingen inzake het doel van de vennootschap en diens winst en uitkeringen zijn vervallen, lijkt mij reeds een voldoende objectief en actueel belang. Het argument dat het CBb aanvoert, lijkt mij zo beschouwd een extra argument om een voldoende objectief en actueel belang aan te nemen. Het CBb heeft waarschijnlijk aan dit argument de voorkeur gegeven, omdat het verloren gaan van het fiscale voordeel ook door Aegon wordt erkend. Voor wat betreft de pensioenverplichtingen is Aegon van mening dat er geen sprake is van een indexeringsverplichting anders dan weergegeven in de pensioenreglementen.

DNB voerde steeds ook argumentatie aan die er in essentie op neerkomt dat een polishouder geen bezwaarrecht en beroepsrecht heeft op grond van de Algemene wet bestuursrecht, omdat hij al een verzetrecht heeft op grond van de Wft. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam maakte daarmee in de hiervoor genoemde uitspraak van 12 juli 201920 al hele korte metten:

Ook de Rechtbank Rotterdam is op 26 februari 2021 duidelijk niet gevoelig voor dit argument:

Het CBb heeft zich blijkens de uitspraak van 14 december 2021 grondig verdiept in de totstandkomingsgeschiedenis van het verzetrecht in de Wet op het levensverzekeringbedrijf 1923.23 Het CBb deed dat in het kader van de vraag of het belang rechtstreeks bij het besluit is betrokken, dus één van de vijf hiervoor vermelde zogenoemde opera-criteria. Het CBb geeft aan dat afgeleid belang de derde niet moet worden tegengeworpen als de betrokkenheid van zijn rechts- of belangpositie bij het besluit een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming rechtvaardigt. Ook dan is het belang van de derde rechtstreeks bij het besluit betrokken. Het CBb oordeelt vervolgens dat, anders dan DNB aanvoert, de verzetprocedure die bestuursrechtelijke procedure niet uitsluit.24

Vanuit een juridisch oogpunt kan ik deze rechters alleen maar gelijk geven: de Algemene wet bestuursrecht is ten aanzien van veel aspecten van het financieel toezichtrecht van toepassing, dus waarom zou dat bij gebreke van andersluidende bepalingen niet zo zijn ten aanzien van de Wft-procedure voor een portefeuilleoverdracht? Het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen25 bevat ten aanzien van de aanvraag van instemming met een portefeuilleoverdracht nota bene ook een uitdrukkelijke verwijzing naar de toepasselijkheid van art. 4:2 Awb.

Ik wijs er voor de goede orde ten slotte op dat het in deze uitspraken ging om de beschikking van DNB uit hoofde van art. 3:119 lid 4 Wft, dus de beslissing na afloop van de verzettermijn.

De beslissing van DNB op grond van art. 3:119 lid 1 Wft wordt niet geacht een beschikking te zijn. Reeds de wettekst van art. 3:119 lid 1 Wft maakt dat duidelijk: “Indien de gegevens, bedoeld in artikel 3:116 Wft voldoende zijn voor de voorbereiding van de beschikking, geeft De Nederlandsche Bank opdracht aan de levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar om van zijn voornemen tot overdracht van rechten en verplichtingen mededeling te doen (…)”. In dit artikellid wordt gesproken over de “voorbereiding van de beschikking”. Tegen deze opdracht kan de polishouder dus geen bezwaar maken. DNB onderzoekt voorafgaand aan het geven van deze opdracht of er, behoudens eventuele toepassing van het verzetrecht, voorlopige bedenkingen bestaan tegen de overdracht.26 De beschouwingen van DNB ten aanzien van de opdracht op grond van art. 3:119 lid 1 Wft, en ten aanzien van de uiteindelijke beschikking op grond van art. 3:119 lid 4 Wft om instemming te verlenen, zullen in principe langs dezelfde lijnen verlopen.

Hieruit volgt dat er naderhand dus niet aan de polishouder kan worden tegengeworpen dat hij géén bezwaar heeft gemaakt op grond van de Algemene wet bestuursrecht tegen de opdracht van DNB zoals bedoeld in art. 3:119 lid 1 Wft.

Of de individuele polishouder al dan niet van zijn verzetrecht uit hoofde van art. 3:119 Wft gebruik heeft gemaakt, doet er overigens blijkens de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam en het CBb voor het al dan niet gebruik kunnen maken van een bezwaarrecht op grond van de Algemene wet bestuursrecht ook niet toe. De uitspraken gaan daar namelijk geheel niet op in.