5.17.2 De verhouding tussen de 10%-regeling en de schadeloosstelling. Algemeen

Uit de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF lijkt te volgen dat het doorbreken van de 10%-grens van artikel 325 lid 2 als gevolg van de schadeloosstellingsregeling van artikel 333h mogelijk is. Verdedigd kan worden dat de bijzondere regeling boven de algemene regel gaat: /ex specialis derogat legi generali. Temeer nog geldt dat er geen bezwaar tegen de 'overschrijding' bestaat nu de titel van de uitkering verschilt. Artikel 325 lid 2 luidt:

De tekst van de wet is helder. De 10%-grens ziet op betalingen krachtens de ruilverhouding, niet op betalingen krachtens een regeling ter bescherming van de positie van de minderheidsaandeelhouders in een verdwijnende buitenlandse vennootschap.1, 2

Bij artikel 325 lid 2 gaat het om een betaling als gevolg van het feit dat met de ruilverhouding niet wordt uitgekomen. Bij artikel 333h gaat het om een schadeloosstelling.

Uiteindelijk geldt dat een aandeelhouder (een deel van) zijn vermogen in de vennootschap in de vorm van aandelen verliest en daarvoor contanten terug ontvangt.

Beide regelingen kunnen bij een outbound fusie naast elkaar bestaan. Bij een fusie waarbij een aandeelhouder gebruik maakt van de schadeloosstellingsregeling van artikel 333h kan tevens een bijbetaling op grond van artikel 325 plaatsvinden. De bijbetaling zal steeds worden betaald vanuit de verkrijgende vennootschap. De vraag is dan ook wat de invloed is van de Nederlandse regeling.

In de Derde Richtlijn is de 10%-regeling opgenomen als onderdeel van het begrip `fusie'.3 Een bijbetaling in geld welke hoger is dan 10% is toegestaan, zij het dat de rechtshandeling waar de bijbetaling onderdeel van uit maakt geen fusie is, maar — zoals de Derde Richtlijn dat noemt — een 'andere met fusie gelijkgestelde rechtshandeling' waar overigens onderdelen van de Derde Richtlijn wel op van toepassing zijn.4 In de praktijk wordt het onderscheid niet gemaakt. Lidstaten die de mogelijkheid in hun nationale wetgeving hebben opgenomen om de 10% te overschrijden zullen — bij interne fusies — ook spreken van een 'fusie'. Door de reikwijdte van artikel 30 Derde Richtlijn zullen dezelfde formaliteiten van toepassing zijn op fusies met een bijbetaling van minder dan 10% als op 'fusies' met een bijbetaling van meer dan 10%. In de Richtlijn GOF vinden wij het onderscheid niet meer terug. Wederom is bij de omschrijving van het begrip 'fusie' voorgeschreven dat een bijbetaling in geld niet meer dan 10% van de nominale waarde (of de fractiewaarde) van de aandelen mag bedragen.5 Een groter percentage wordt ook hier toegestaan en wordt gerangschikt onder 'uitzonderingen op de reikwijdte'. Voor die gevallen spreekt de Richtlijn GOF ook over `fusies'.6

Bij een grensoverschrijdende fusie kan een vennootschap betrokken zijn uit een lidstaat waar een ruimere bijbetalingsregeling geldt dan de 10%-regeling. Stel dat bij een outbound fusie het recht van de lidstaat van de verkrijgende vennootschap de mogelijkheid biedt tot een bijbetaling van meer dan 10% van de nominale waarde. De vraag is dan of de regelgeving in die lidstaten gefrustreerd wordt bij een grensoverschrijdende fusie waarbij een Nederlandse kapitaalvennootschap als verdwijnende vennootschap betrokken is. De Nederlandse wet kent geen uitzonderingen die een overschrijding van 10% mogelijk maken.

Artikel 325 verbiedt een bijbetaling van meer dan 10%. Bepalend is of artikel 325 toepassing vindt bij een grensoverschrijdende outbound fusie. Het artikel wordt voor een outbound fusie niet met zoveel woorden uitgesloten. Artikel 333i lid 1 bepaalt wel dat een outbound fusie van kracht wordt op de wijze en de datum bepaald door het recht van het land van de verkrijgende vennootschap, maar ik meen dat artikel 325 daar niet op ziet. Het ontbreken van een expliciete bepaling die het artikel buiten toepassing verklaart, is geen vereiste om toepassing te missen. Artikel 325 lid 3, dat bepaalt dat de verkrijgende vennootschap bij de akte van fusie aandelen in haar eigen kapitaal die zij zelf of een andere fuserende vennootschap houdt kan intrekken tot ten hoogste het bedrag van de aandelen die zij toekent aan haar nieuwe aandeelhouders, wordt bij een outbound fusie ook niet buiten toepassing verklaart, terwijl toch evident is dat dat artikel alleen ziet op de Nederlandse verkrijgende vennootschap.

Lid 2 koppelt de 10%-regeling niet met zoveel woorden aan de verkrijgende vennootschap. Was dat wel zo dan was er geen discussie dat de regeling slechts toepassing vindt bij de inbound fusie.

Deze conclusies kunnen gebruikt worden als argumenten waarom de 10%-regeling ook bij een outbound fusie toepassing vindt.

Argumenten waarom de bepaling bij een outbound fusie geen toepassing vindt zijn er ook. De bijbetaling geschiedt door de verkrijgende vennootschap. Wat die mag bepaalt de buitenlandse toepasselijke wet. Een tweede argument is dat de 10%-regeling, naar mijn mening, geen onderdeel uitmaakt van het pre fusie attest. Juist omdat de bijbetaling gedaan wordt door de verkrijgende vennootschap valt deze buiten het notariële toezicht van het pre fusie attest.7

Critici die het recht van vestiging ruim uitleggen zullen een beperking in dat recht zien als de Nederlandse wet beperkend werkt bij een fusie waarbij het recht van de verkrijgende vennootschap een ruimere bijbetalingsregeling kent.

Ik meen dat artikel 325 lid 2 niet van toepassing is bij een outbound fusie.8 De wetgever zou iedere twijfel kunnen wegnemen. Artikel 325 zou kunnen worden aangepast. Bepaald kan worden dat bij een grensoverschrijdende fusie de regeling omtrent de bijbetaling wordt beheerst door het recht van het land van de verkrijgende vennootschap. Met een dergelijke aanpassing wordt de Nederlandse 10%-regeling niet opgehoogd; het gaat om eerbiediging van buitenlandse regelgeving die van toepassing is op de verkrijgende vennootschap.

Bij de totstandkoming van de implementatiewet van de Richtlijn GOF is de vraag gesteld of Nederland de 10%-grens niet zou moeten verhogen.9 Dat is niet gebeurd.