7.3.6.4.3 Art. 8:29 Awb en geheimhouding

Onder omstandigheden kunnen partijen de rechter op grond van art. 8:29 Awb verzoeken om wegens gewichtige redenen, bepaalde (onderdelen van) stukken of inlichtingen in het geheel niet in te hoeven brengen (geheimhouding), of te bepalen dat alleen de rechter – en niet de wederpartij – daar kennis van mag nemen (beperkte kennisneming1). De rechter zal vervolgens bepalen of de weigering of beperking gerechtvaardigd is. In fiscale zaken is het veelal de inspecteur die een beroep op de regeling van art. 8:29 Awb doet.2 Een dergelijk beroep wordt doorgaans beoordeeld door een zogeheten geheimhoudingskamer van de rechtbank of het gerechtshof.3

Art. 8:29 Awb biedt in feite een aanknopingspunt om een uitzondering te maken op het beginsel van hoor en wederhoor. Om die reden zal de rechter hiermee doorgaans prudent en terughoudend om gaan.4 Slechts indien de door de inspecteur voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van de belastingplichtige bij onbeperkte kennisneming van alle op de zaak betrekking hebbende stukken in ongeschoonde vorm, is sprake van gewichtige redenen die geheimhouding rechtvaardigen.5 Het gaat er niet primair om of kennisneming voor de verdediging van het standpunt van de belastingplichtige noodzakelijk, essentieel of zelfs maar van belang zou kunnen zijn.6

Voldoende gewichtige redenen kunnen voornamelijk zijn gelegen in de sfeer van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de veiligheid van (natuurlijke) personen (namen van tipgevers, getuigen, belastingambtenaren,7 officieren van justitie of bankrekeninghouders, persoonsgegevens als e-mailadressen en telefoonnummers, BSN-nummers),8 bescherming van persoonsgegevens van niet-natuurlijke personen,9 de bescherming van bedrijfsgegevens, of de bescherming van cruciale handhavingsinformatie van de Belastingdienst zoals controletactieken en dergelijke.10 Ook wordt als gewichtige reden wel erkend dat de inspecteur zijn procespositie moet kunnen bepalen zonder dat hij zijn daarbij gemaakte afwegingen (bijvoorbeeld vastgelegd in een interne notitie) aan de belastingplichtige bekend hoeft te maken.11 De enkele omstandigheid dat de bekendmaking van persoonsgegevens tot gevolg kan hebben dat de belastingplichtige de betreffende persoon zal benaderen om hem als getuige op te roepen, levert niet zonder meer een gewichtige reden op.12

Wanneer een gerechtvaardigd beroep op de geheimhoudingsregeling tot (bewijsrechtelijke) problemen leidt voor de wederpartij, zullen die problemen moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld in de sfeer van de bewijslastverdeling.13

De partij wiens beroep op geheimhouding of beperkte kennisneming is verworpen, heeft de mogelijkheid om te volharden in de weigering de stukken (ongeschoond) te overleggen.14 De vraag of, en zo ja, welke gevolgen aan het ten onrechte achterhouden van stukken of gegevens moeten worden verbonden, staat op grond van art. 8:31 Awb opnieuw ter discretie van de rechter.15 De rechter kan, in het geval de inspecteur ten onrechte stukken of gegevens achterhoudt, bijvoorbeeld compensatie bieden aan de belastingplichtige,16 maar een volgehouden weigering hoeft niet altijd gevolgen te hebben. De toepassing van art. 8:31 Awb vergt op dit punt een belangenafweging, ter zake waarvan voor de rechter ook een expliciete motiveringsplicht geldt.17

In dit verband is de zaak die aanleiding heeft gegeven tot de roemruchte tipgeverszaak illustratief. Na verwerping van het geheimhoudingsverzoek door de rechtbank had de inspecteur ervoor gekozen om te blijven volharden in de weigering om het contract met de tipgever in ongeschoonde vorm te overleggen. In hoger beroep derailleerde de zaak,18 vooral nadat een tweetal FIOD-medewerkers met een beroep op hun geheimhoudingsplicht voor het Hof hadden geweigerd om de naam van de tipgever te noemen. Hof Arnhem-Leeuwarden stelde de inspecteur daarom uiteindelijk volledig in het ongelijk.19 De Hoge Raad casseerde de Hofuitspraak. Het uitgangspunt bleef dat de inspecteur zich ten onrechte had beroepen op art. 8:29 Awb. De Hoge Raad overwoog dat bij de daaropvolgende toepassing van art. 8:31 Awb alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, waaronder het belang van de niet-overgelegde stukken voor de waarheidsvinding.20 Als het (aanvullende) belang van de geheimgehouden informatie (naar verwachting) tamelijk gering is, is er dus minder aanleiding om (in dit geval) voor de inspecteur nadelige gevolgen aan de volgehouden weigering te verbinden.21 Naar mijn beleving heeft de Hoge Raad hiermee het specifieke toetsingskader dat geldt bij de toepassing van art. 8:31 Awb naar aanleiding van een onterecht beroep op art. 8:29 Awb nader ingevuld. Voorts overwoog de Hoge Raad (ten overvloede) dat de regeling van art. 8:29 Awb de procespartij wiens beroep op geheimhouding of beperkte kennisneming is verworpen, de mogelijkheid laat om te volharden in zijn weigering, ondanks het ontbreken van voldoende gewichtige redenen daartoe, en aldus de consequenties die mogelijkerwijs voortvloeien uit de aansluitende toepassing van art. 8:31 Awb, te aanvaarden.22 Daarmee heeft de Hoge Raad naar mijn mening willen verhelderen dat de feitelijke overlegging van de stukken niet (fysiek) kan worden afgedwongen. Datzelfde geldt naar alle waarschijnlijkheid voor het onthullen van de identiteit van de tipgever (waardoor de belastingplichtige of de rechter in staat wordt gesteld om de tipgever als getuige op te roepen). In de lagere rechtspraak wordt in dit verband doorgaans (door de geheimhoudingskamer) geoordeeld dat de identiteit van de tipgever moet worden geopenbaard.23 Als de inspecteur desondanks blijft weigeren om de identiteit van de tipgever bekend te maken, komt in de hoofdzaak vervolgens de vraag aan de orde welke gevolgen die weigering moet hebben. Het antwoord op die vraag is dan weer afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder het belang voor de waarheidsvinding.24 Het is dus ook mogelijk dat de weigering helemaal geen nadelige gevolgen heeft, vooral als het horen van de tipgever niet noodzakelijk is voor de waarheidsvinding.25 Dit beslismodel wordt ook breder toegepast. De identiteit van een getuige die in een strafzaak belastende verklaringen tegen de belastingplichtige heeft afgelegd, op welke verklaringen in de fiscale zaak wordt voortgebouwd, is bijvoorbeeld van wezenlijk belang om de betrouwbaarheid van die getuige en zijn verklaringen te kunnen toetsen.26 De inspecteur kan echter volharden in zijn weigering om de identiteit te onthullen, maar dan moet hij de eventuele consequenties van die weigering aanvaarden.27

Art. 67 AWR legt aan iedereen (dus ook aan de inspecteur en de namens hem optredende belastingambtenaren) een verbod op dat beoogt om maximale geheimhouding van gevoelige financiële en persoonlijke gegevens van belastingplichtigen te waarborgen.28 Dergelijke informatie mag niet verder bekend worden gemaakt dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering.29

In dit verband is van belang, dat de geheimhoudingsplicht niet geldt voor op de zaak betrekking hebbende stukken.30 Blijkens de wetsgeschiedenis moet art. 8:42 Awb namelijk worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 67 lid 2 onderdeel a AWR.31 Daarin is een wettelijke uitzondering op de geheimhoudingsplicht opgenomen voor gevallen waarin enig wettelijk voorschrift (waaronder dus begrepen art. 8:42 Awb) tot de bekendmaking verplicht.32 Bovendien vloeit reeds uit de redactie van de geheimhoudingsplicht zelf voort, dat deze niet geldt als de bekendmaking noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet.33 Onder de uitvoering van de belastingwet valt ook het voeren van bestuursrechtelijke procedures over de juistheid van opgelegde belastingaanslagen en beschikkingen. Bekendmaking in dat kader is dus per definitie toegestaan. Een beroep op de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR kan daarom als zodanig niet als een gewichtige reden ex art. 8:29 Awb worden aangemerkt.34