Einde inhoudsopgave
Groepsregime, jaarrekening en 403-aansprakelijkheid (IVOR nr. 116) 2019/1.2
1.2 De Nederlandse vrijstellingsregeling
mr. drs. E.C.A. Nass, datum 01-08-2019
- Datum
01-08-2019
- Auteur
mr. drs. E.C.A. Nass
- JCDI
JCDI:ADS85664:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Waaronder begrepen de daaraan voorafgaande communautaire bepalingen.
De Nederlandse wetgeving is aan Richtlijn 2013/34/EU aangepast door de Uitvoeringswet EU richtlijn jaarrekeningen van 13 oktober 2015 (Stb. 2015, 351), inwerkingtreding 1 november 2015.
Hetgeen sedert 2003 ook communautair, thans unitair geoorloofd is (Richtlijn 2003/51/EG van 18 juni 2003 (PB EG L178)).
Het gaat om (i) coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen (owm’s), NV’s en BV’s (lid 1, eerste volzin), (ii) banken, betaalinstellingen en elektronischgeldinstellingen (ongeacht hun rechtsvorm) (lid 1, tweede volzin), (iii) vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen waarvan alle vennoten die volledig jegens schuldeisers aansprakelijk zijn voor schulden, kapitaalvennootschappen naar buitenlands recht zijn (lid 2) en (iv) stichtingen en verenigingen die een of meer ondernemingen in stand houden welke ingevolge de wet in het handelsregister moeten worden ingeschreven, indien de netto-omzet van deze ondernemingen gedurende twee opeenvolgende boekjaren zonder onderbreking nadien gedurende twee opeenvolgende boekjaren, de helft of meer bedraagt van de netto-omzetdrempel voor rechtspersonen met klein jaarrekeningregime, en er geen gelijkwaardige voorschriften ter zake van inrichting en openbaarmaking van toepassing zijn (lid 3).
Van de bevoegdheid om de toepassing voor te schrijven is geen gebruik gemaakt.
Deze mogelijkheid is in Verordening (EG) 1606/2002 niet genoemd, maar is in Nederland bedacht om de destijds in EU IFRS voor de ‘separate financial statements’ niet toegestane waardering van deelnemingen volgens de vermogensmutatiemethode te vermijden. Dat verbod is bij wijziging van IAS 27 (augustus 2014, met uiterlijke toepassing voor boekjaren vanaf 1 januari 2016) in EU IFRS komen te vervallen.
Van de bevoegdheid om de toepassing voor te schrijven is geen gebruik gemaakt.
Gelet op de SE-Verordening (Verordening (EG) 2157/2001) en de SCE-Verordening (Verordening (EG) 1435/2001) vallen hieronder ook de SE respectievelijk de SCE mits de statutaire zetel in Nederland is. Blijkens de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (Wfbv) is Titel 9 Boek 2 BW van overeenkomstige toepassing op niet aan het recht van andere lidstaten onderworpen formeel buitenlandse vennootschappen (fbv’s).
Het niet openstaan van de vrijstellingsmogelijkheid voor rechtspersonen die organisatie van openbaar belang zijn, geldt sedert 2016 (Uitvoeringswet EU richtlijn jaarrekeningen, inwerkingtreding 1 november 2015). Het gaat hierbij om – kortweg – beursondernemingen, banken, verzekeringsondernemingen en bij AMvB aangewezen rechtspersoon vanwege hun omvang of functie in het maatschappelijke verkeer. Ook in sectorale of andere bijzondere wetgeving kan het gebruik van art. 2:403 BW zijn uitgesloten.
Ik heb het met opzet niet over groepsmaatschappij aangezien dit begrip ruimer is, en ook buitenlandse maatschappijen kan betreffen.
Recent nog door Booms 2019 (diss.) die op p. 429 de vrijstelling ten onrechte omschrijft als ‘vrijgesteld (…) te worden van de verplichting (…) een afzonderlijke jaarrekening op te maken’.
De vennoten worden niet genoemd, maar heb ik toegevoegd omdat de formulering nog dateert uit de tijd dat het in art. 2:360 BW alleen ging om rechtspersonen met aandeelhouders of leden.
Deze taaleis is als zodanig in de EU richtlijn jaarrekeningen niet opgenomen maar indirect wel door het bepaalde in Richtlijn 2017/1132/EU (en daaraan voorafgegane richtlijnen).
Als gedefinieerd in art. 5:25a onder c Wft.
Deze bepaling geldt voor het eerst voor jaarrekeningen die aanvangen op of na 1 januari 2014.
Behoudens de uitzondering als bepaald in art. 5:25p leden 5 en 6 Wft.
Buiten Titel 9 Boek 2 BW is in Boek 2 BW in de bepalingen betreffende het opmaken van de jaarrekening en het voor de aandeelhouders ter inzage leggen van deze jaarrekeningen en van de bestuursverslagen vastgelegd dat als voor de rechtspersoon art. 2:403 BW geldt, het bestuursverslag niet ter inzage voor de aandeelhouders behoeft te worden gelegd.
In een voetnoot op pagina 12 van het SER advies 1974 (Advies inzake het voorstel voor een richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de jaarrekening van kapitaalvennootschappen ) wordt – zonder nadere toelichting – opgemerkt dat de Duitse wetgeving via ‘andere wegen’ tot overeenkomstige resultaten (een ‘vrijstelling voor dochter-b.v.’s’) als de Nederlandse wetgeving leidt.
Begin 2018 was de intrekking van de 403-verklaring die door Shell Nederland B.V. ten behoeve van Nederlandse Aardolie Maatschappij B.V. was verstrekt in het nieuws (zie onder meer ook mijn column in Ondernemingsrecht 2018/28) en eind 2018 de toepassing van het groepsregime ten behoeve van de groepsmaatschappij waarin (onder meer) het winkelvastgoed van de familie Blokker is ondergebracht (zie onder meer Beckmans column in Ondernemingsrecht 2018/129).
De wetgever heeft de unitaire bepalingen1 over het toepassingsgebied en de inrichting, controle en openbaarmaking van de jaarrekening met bestuursverslag en van de geconsolideerde jaarrekening met geconsolideerd bestuursverslag verwerkt in Titel 92 Boek 2 BW3 waarbij van meet af aan het bestuursverslag en het geconsolideerde bestuursverslag tot één verslag zijn gecombineerd.4 Tevens heeft de wetgever het unitaire toepassingsgebied in art. 2:360 BW uitgebreid met andere rechtspersonen en instellingen. De in art. 2:360 BW genoemde rechtspersonen en instellingen duid ik aan als: rechtspersonen als omschreven in art. 2:360 BW.5
De in Titel 9 Boek 2 BW opgenomen inrichtingsvereisten met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening zijn niet van toepassing als het gaat om ondernemingen wier effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt binnen de EU/EER. In die situatie moet de geconsolideerde jaarrekening zijn ingericht volgens EU IFRS. De wetgever heeft – in de gevallen dat van een rechtstreekse werking geen sprake is – gebruik gemaakt van de in de Verordening (EG) 1606/2002 opgenomen bevoegdheid te bepalen dat rechtspersonen als omschreven in art. 2:360 BW de geconsolideerde jaarrekening in overeenstemming met EU IFRS mogen inrichten (art. 2:362 lid 8 BW).6 Voorts staat de wetgever toe dat in een in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW ingerichte enkelvoudige jaarrekening de waarderingsgrondslagen uit de in overeenstemming met EU IFRS ingerichte geconsolideerde jaarrekening worden gebruikt mits van de jaarrekening een volgens EU IFRS ingerichte geconsolideerde jaarrekening deel uitmaakt (art. 2:362 lid 8, laatste volzin BW).7
Tevens heeft de wetgever gebruik gemaakt van de in Verordening (EG) 1606/ 2002 opgenomen bevoegdheid toe te staan8 dat de enkelvoudige jaarrekening in overeenstemming met EU IFRS wordt ingericht (art. 2:362 lid 8, eerste volzin BW)9 onder het stellen van enkele aanvullende eisen (art. 2:362 lid 9 BW).
Van de in de richtlijn opgenomen bevoegdheid van lidstaten om een dochteronderneming onder bepaalde voorwaarden toe te staan dat deze de voorschriften omtrent de inhoud, controle en openbaarmaking van de jaarrekening en van het bestuursverslag niet behoeft toe te passen, heeft de wetgever gebruik gemaakt met dien verstande dat deze vrijstellingsmogelijkheid alleen openstaat voor de jaarrekening en het bestuursverslag van een tot een groep behorende rechtspersoon als omschreven in art. 2:360 BW10, niet zijnde een organisatie van openbaar belang in de zin van art. 2:398 lid 7 BW.11 Deze regeling – hierna veelal genoemd groepsregime – is opgenomen in art. 2:403 BW. Uit de aanhef van lid 1 van art. 2:403 BW blijkt de groepsvoorwaarde: een tot een groep behorende rechtspersoon. Het begrip groep is omschreven in art. 2:24b BW. Als deze rechtspersoon tot een groep behoort, kan die in de regel kortweg met groepsrechtspersoon worden aangeduid.12 Pas als deze groepsrechtspersoon aan de overige voorwaarden van art. 2:403 BW voldoet is de groepsrechtspersoon bevoegd zijn jaarrekening afwijkend van het bepaalde in Titel 9 Boek 2 BW in te richten. Ter vermijding van misverstand merk ik op dat de vrijstelling niet inhoudt dat geen jaarrekening behoeft te worden opgemaakt of dat geen jaarrekening aan de algemene vergadering moet worden overgelegd, zoals vaak wel wordt gehandeld of gedacht.13
De overige voorwaarden die zijn vastgelegd in art. 2:403 lid 1 onder a – g BW en – bij nevenschikkingsgroepen – tevens in lid 2, zijn:
Minimuminrichtingsvoorwaarde
De groepsrechtspersoon moet in elk geval zijn jaarrekening ten minste hebben ingericht volgens de in art. 2:403 BW genoemde summiere vereisten (art. 2:403 lid 1 onder a BW).
Instemmingsvoorwaarde
Alle aandeelhouders, leden of vennoten14 – hierna hanteer ik kortheidshalve aandeelhouders tenzij de context (ook) de aanduiding leden of vennoten wenselijk maakt – van de groepsrechtspersoon moeten ná de aanvang van het boekjaar en vóór de vaststelling van de jaarrekening van de groepsrechtspersoon, schriftelijk hebben verklaard in te stemmen met afwijking van de inrichtingsvoorschriften van Titel 9 Boek 2 BW. Deze instemmingsverklaringen zijn vereist voor ieder jaar dat van het groepsregime gebruik wordt gemaakt (art. 2:403 lid 1 onder b BW).
Consolidatievoorwaarde
De financiële gegevens van de groepsrechtspersoon moeten zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van een andere rechtspersoon of vennootschap (door mij hierna verkort tot maatschappij), ingericht krachtens het toepasselijke recht volgens Verordening (EG) 1606/2002, Richtlijn 2013/34/EU of Richtlijn 86/335/EEG (banken) dan wel Richtlijn 91/674 (verzekeringsondernemingen) (art. 2:403 lid 1 onder c BW).
Taalvoorwaarde
De geconsolideerde jaarrekening moet, voor zover niet gesteld of vertaald in het Nederlands, zijn gesteld of vertaald in het Frans, Duits of Engels (art. 2:403 lid 1 onder d BW).15 De accountantsverklaring en het bestuursverslag van deze maatschappij moeten zijn gesteld of vertaald in dezelfde taal als de jaarrekening (art. 2:403 lid 1 onder e BW).
Voor uitgevende instellingen16 met Nederland als lidstaat van herkomst17 is de taaleis zoals geformuleerd in art. 2:403 lid 1 onder d en e BW vervangen door het bepaalde in art. 5:25p leden 1-3 Wft.18 Als van hen uitsluitend effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt zijn toegelaten, moeten de stukken zijn gesteld in de Nederlandse of Engelse taal (art. 5:25p lid 1 Wft).19 Als deze effecten zijn toegelaten zowel tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt als tot de handel op een gereglementeerde markt in een andere lidstaat, moeten de stukken zijn gesteld in de Nederlandse of Engelse taal en in een taal die door de toezichthoudende instantie van die andere lidstaat wordt aanvaard of een taal die in de internationale financiële kringen gebruikelijk is (art. 5:25p lid 2 Wft). Als deze effecten niet in Nederland maar in een andere lidstaat zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, moeten de stukken zijn gesteld in een taal die door de toezichthoudende instantie van die lidstaat wordt aanvaard of in een taal die in internationale financiële kringen gebruikelijk is (art. 5:25p lid 3 Wft).
Controlevoorwaarde
De geconsolideerde jaarrekening moet zijn gecontroleerd en zijn voorzien van een accountantsverklaring; deze voorwaarde ligt besloten in art. 2:403 lid 1 onder e BW.
Aansprakelijkstellingsvoorwaarde
De maatschappij in wier geconsolideerde jaarrekening de financiële gegevens van de groepsrechtspersoon zijn geconsolideerd – hierna kortweg: consoliderende maatschappij – moet schriftelijk verklaard hebben zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de groepsrechtspersoon voortvloeiende schulden (art. 2:403 lid 1 onder f BW). Deze verklaring duid ik hierna veelal aan met 403-aansprakelijkstellingsverklaring, dan wel kortweg 403-verklaring. De maatschappij die zich uit hoofde van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, duid ik aan als de 403-aansprakelijke maatschappij. Deze maatschappij moet de consoliderende maatschappij zijn. Deze kan het hoofd van de groep zijn, maar in plaats daarvan kan het ook gaan om een tussenhoudstermaatschappij binnen die groep (hoofd van een groepsdeel). In de situatie dat in de groep of het groepsdeel de consoliderende maatschappij en een andere maatschappij nevengeschikt zijn, moet ook deze andere maatschappij een 403-aansprakelijkstellingsverklaring hebben afgelegd (art. 2:403 lid 2 BW). Voort is de consoliderende maatschappij verplicht in haar geconsolideerde jaarrekening te vermelden ten aanzien van welke rechtspersonen zij een 403-aansprakelijkstelling heeft afgegeven (art. 2:414 lid 5 BW).
De voor de rechtspersoon afgegeven 403-aansprakelijkstelling kan worden ingetrokken door deponering van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister (art. 2:404 lid 1 BW). Voor de tot het moment dat de intrekking werkt, aangegane rechtshandelingen van deze rechtspersoon blijft de maatschappij die de aansprakelijkstelling heeft ingetrokken, voor schulden uit die rechtshandelingen hoofdelijk aansprakelijk (art. 2:404 lid 2 BW). Deze restaansprakelijkheid kan alleen als de groepsband is verbroken, onder bepaalde voorwaarden worden beëindigd (art. 2:404 leden 3 – 6 BW).
Openbaarmakingsvoorwaarde
De openbaarmakingsvoorwaarde betreft zowel de ter vervanging van de jaarrekening van de groepsrechtspersoon openbaar te maken stukken als de wijze van openbaarmaking als de termijn waarbinnen de openbaarmaking moet plaatsvinden als de taal waarin de openbaar te maken stukken moeten zijn gesteld. De 403-aansprakelijkstellingsverklaring(en) en de instemmingsverklaring(en) moeten zijn gedeponeerd bij het handelsregister, evenals, telkens binnen zes maanden na de balansdatum of binnen een maand na een geoorloofde latere openbaarmaking, de geconsolideerde jaarrekening met accountantsverklaring en bestuursverslag (art. 2:403 lid 1 onder g BW).
De regeling is zo geconcipieerd dat door het voldoen aan alle voorwaarden voor de groepsrechtspersoon (i) de bevoegdheid tot afwijking van de in Titel 9 Boek 2 BW vastgelegde inrichtingsvoorschriften voor de jaarrekening is ontstaan,20 en (ii) er van rechtswege vrijstelling is van de inrichtingsvereisten voor het bestuursverslag als bedoeld in en krachtens art. 2: 391 BW en voor de overige gegevens als bedoeld in art. 2:392 BW, van de accountantscontroleplicht als omschreven in art. 2:393 BW en van de openbaarmakingsplicht als bedoeld in art. 2:394 BW (art. 2:403 lid 3 BW).21 Een groepsrechtspersoon die bevoegd en rechtmatig gebruik maakt van het groepsregime duid ik aan als 403-groepsrechtspersoon, of ook wel als 403-rechtspersoon.
De weergegeven regeling is aanzienlijk gedetailleerder dan op grond van de unitaire wetgeving had mogen worden verwacht en wijkt daarvan op onderdelen ook af. De redenen daarvoor hebben er mee te maken dat op het moment dat de regeling tot stand kwam, Nederland de enige lidstaat was die op dat moment al een min of meer vergelijkbare regeling kende.22 Van Nederlandse zijde is er sterk op aangedrongen om die regeling ook in de Europese jaarrekeningrichtlijn op te nemen. Daarom kan zonder meer gesteld worden dat de vrijstellingsregeling in deze richtlijn op z’n minst geïnspireerd is door hetgeen destijds in onze wetgeving was vastgelegd. Bij de implementatie van de richtlijn in ons recht is de wetgever tot een uitwerking gekomen die tot een aantal aanpassingen heeft geleid, zoals met betrekking tot het toepassingsbereik (bijvoorbeeld het aansluiting zoeken bij een tot een groep behorende rechtspersoon in plaats van een dochteronderneming) en de voorwaarde van hoofdelijke aansprakelijkstelling door de consoliderende maatschappij in plaats van de garantstelling. De in art. 2:404 BW opgenomen intrekkings- en opheffingsregeling is niet ontleend aan de unitaire regeling.
Dat er door groepsrechtspersonen gebruik wordt gemaakt van het groepsregime staat vast. Dat blijkt uit vele jaarrekeningen van moedermaatschappijen. Voorts is het gebruik waarneembaar door rechterlijke uitspraken naar aanleiding van disputen over de betekenis van de gestelde 403-aansprakelijkheid. Ook zijn er af en toe over het groepsregime krantenberichten, waarvan voorbeelden zijn de berichten betreffende Shell en Blokker.23 Actuele cijfers over de mate waarin tot een groep behorende rechtspersonen als omschreven in art. 2:360 BW van het groepsregime gebruik maken, zijn evenwel niet voorhanden. Blijkens navraag bij de Kamer van Koophandel wordt sinds 2010 in een centraal register bijgehouden hoeveel instemmingsverklaringen, 403-aansprakelijkstellingsverklaringen en intrekkingsverklaringen worden gedeponeerd. Deze informatie is niet publiekelijk bekend gemaakt.