1.4 Onderzoeksvraagstelling

Bezien vanuit de informatiebehoeften van (potentiële) belanghebbenden bij een groepsrechtspersoon betekent het gebruik van het groepsregime als deze daarvan gebruik maakt, voor hen een achteruitgang.

Aandeelhouders, leden dan wel vennoten van de 403-rechtspersoon hebben daar echter mee ingestemd,1 al dan niet onder het stellen van additionele voorwaarden. Deze instemmingsgerechtigheid is er ter bescherming van de buiten de groep staande aandeelhouders, leden dan wel vennoten van de rechtspersoon. Instemmingsrecht is er niet voor andere vergadergerechtigden, zoals certificaathouders; ook enigerlei inspraak van werknemers ontbreekt. Als ingestemd is met het gebruik van het groepsregime wordt met inachtneming van de andere constitutieve voorwaarden voor het groepsregime de jaarrekening van de rechtspersoon die gebruik maakt van het groepsregime, niet openbaar door deponering bij het handelsregister, met dien verstande dat als bij deze rechtspersoon een ondernemingsraad is ingesteld, deze wel de jaarrekening in de vorm waarin die is vastgesteld ter bespreking moet ontvangen.2 Door het niet openbaar worden van de jaarrekening blijven (externe) belanghebbenden verstoken van informatie over de financiële positie van deze rechtspersoon. Zijn financiële positie, vermogen en resultaat moeten wel geconsolideerd zijn verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van de maatschappij tot wier groep deze rechtspersoon behoort. Uit die geconsolideerde jaarrekening is normaliter niet af te leiden wat de eigen financiële positie van de groepsrechtspersoon is en ook niet in hoeverre de geconsolideerde financiële positie soelaas zou bieden.3

Tegenover het gebrek aan inzicht in de financiële positie van de 403-rechtspersoon hebben de (potentiële) schuldeisers van de uit rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende verbintenissen compensatie in die zin dat zij door de 403-aansprakelijkstelling van de maatschappij in wier geconsolideerde jaarrekening de financiële gegevens van de 403-rechtspersoon geconsolideerd zijn verwerkt, zich voor voldoening van hun vorderingen ook kunnen wenden tot deze maatschappij. Of deze maatschappij goed voor ‘haar geld’ is, is evenwel minder makkelijk voor hen te beoordelen (i) omdat de geconsolideerde jaarrekening van deze maatschappij in de regel een geconsolideerde samenvoeging van de financiële gegevens is van een veelheid aan maatschappijen voor wie al dan niet 403-aansprakelijkheden zijn gesteld, en over-en-weer aansprakelijkheidsbanden ontbreken, (ii) omdat het dekkingsbereik van de gestelde 403-aansprakelijkheid voor de 403-rechtspersoon en die van andere in de consolidatie begrepen 403-rechtspersonen niet zonder raadpleging van de 403-verklaringen kunnen worden gekend en zelfs dan niet voldoende duidelijk behoeft te zijn door de wijze en niet altijd gelijke wijze waarop de aansprakelijkstelling voor de 403-rechtspersoon is geformuleerd en voor andere 403-rechtspersonen, (iii) omdat zij in het kader van het groepsregime niet zonder meer inzicht hebben in de enkelvoudige financiële positie van deze maatschappij anders dan door zelfstandige raadpleging van de enkelvoudige jaarrekening van deze maatschappij bij het toepasselijke binnen- of buitenlandse handelsregister, (iv) omdat elk inzicht in de mogelijke invloed van (potentiële) 403-aanspraken of deze financiële positie van deze maatschappij ontbreekt, en (v) omdat veelal de maatschappij die zich uit hoofde van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, een zuivere houdstermaatschappij is met als enig bezit aandelen in groepsmaatschappijen voor wie zij zich al dan niet aansprakelijk heeft gesteld, met als gevolg dat als het slecht gaat met deze maatschappijen de activa die de waarborg voor de schuldeisers van de 403-rechtspersonen vormen, ook in waarde verminderen. Ook hebben (potentiële) schuldeisers geen invloed op de besluitvorming met betrekking tot de intrekking van 403-aansprakelijkstellingen, is voor hen lang niet altijd inzichtelijk of tijdig duidelijk dat de groepsband is verbroken, en kan door de weinig transparante procedure met betrekking tot beëindiging van de resterende aansprakelijkheid na intrekking, hun recht op nakoming door de restaansprakelijke maatschappij verloren zijn gegaan.4

De mogelijke waarborg die (potentiële) schuldeisers van de uit rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende verbintenissen aan de 403-verklaring kunnen ontlenen, is er in elk geval niet voor andere bij de 403-rechtspersoon betrokkenen, zoals schuldeisers van niet uit rechtshandelingen voortvloeiende verbintenissen (waaronder die uit onrechtmatige daad) en vormt ook geen garantie voor continuïteit.

Het stellen van 403-aansprakelijkheid is potentieel nadelig voor schuldeisers van de maatschappij die zich aldus aansprakelijk stelt, zonder dat zij hierop enige invloed hebben. Zij krijgen er in één klap schuldeisers bij indien de 403-rechtspersonen rechtshandelingen aangaan waaruit verbintenissen voortvloeien. De wetenschap daaromtrent wordt veelal pas later kenbaar door opgaaf in de latere geconsolideerde jaarrekening van de 403-aansprakelijke maatschappij. De als gevolg van het stellen van 403-aansprakelijkheden achteruitgaande solvabiliteit is ook nadelig voor aandeelhouders, leden of vennoten van de 403-aansprakelijke maatschappij zonder dat zij – behoudens mogelijke statutaire voorzieningen – op het stellen ervan enige invloed of daarover enige zeggenschap hebben. Het in beginsel ongebreidelde verbonden risico aan het stellen van 403-aansprakelijkheden is potentieel nadelig voor de continuïteit van de 403-aansprakelijke maatschappij en de met haar verbonden groep en daarmee voor werkgelegenheid binnen de groep zonder enige inspraak of invloed van werknemers of ondernemingsraad.

Of het groepsregime door een rechtspersoon terecht wordt benut respectievelijk ingaande het juiste boekjaar wordt benut is voor hen die mogelijk belang hebben bij inzicht in de financiële positie van deze rechtspersoon, moeilijk na te gaan. Adequate mogelijkheden voor de vaststelling ervan zijn in onze wettelijke regeling niet opgenomen.

Als het gebruik van het groepsregime is beëindigd doordat niet langer is voldaan aan één of meer van de hiervoor geldende constitutieve vereisten, is niet zonder meer duidelijk wanneer die beëindiging heeft plaatsgevonden en ingaande welk boekjaar voor het eerst weer de in Titel 9 Boek 2 BW opgenomen inrichtingsvoorschriften in acht moeten worden genomen en het daarbij behorende omvangafhankelijke jaarrekeningregime. Ook ontbreken voor belanghebbenden adequate procedures om daarin inzicht te verkrijgen.

Gelet op het voorgaande luidt mijn centrale onderzoeksvraag:

Op welke wijze kunnen de in de bestaande regeling van art. 2:403 BW opgesloten onvolkomenheden het beste worden opgeheven, kan deze regeling meer in overeenstemming worden gebracht met de unitaire vrijstellingsregeling zoals ook in de drie andere lidstaten, kan het juiste gebruik van het groepsregime worden bewerkstelligd en kan worden gewaarborgd dat na beëindiging van het groepsregime de juiste jaarrekeningregels worden toegepast?

Meer in het bijzonder betrek ik hierbij de volgende deelonderwerpen:

De Nederlandse regeling wijkt af van de unitaire vrijstellingsregeling. Ook in rechtsvergelijkend perspectief verschilt de Nederlandse regeling van de vrijstellingsregeling in de drie andere lidstaten die de unitaire vrijstellingsregeling hebben overgenomen. Waar het om gaat is of de Nederlandse regeling aan de unitaire regeling voldoet of daaraan gelijkwaardig is, mede in rechtsvergelijkend perspectief. Dit deelonderwerp laat zich concretiseren in de volgende onderzoeksvraag:

Is de Nederlandse vrijstellingsregeling gelijkwaardig aan het daarover bepaalde in de EU richtlijn jaarrekeningen en ligt zij in lijn met het daarover bepaalde in de drie andere lidstaten?

De in de EU richtlijn jaarrekeningen opgenomen garantstelling die ook verwerkt is in de wetgevingen van de drie andere lidstaten, is in de Nederlandse wetgeving vervangen door een hoofdelijke aansprakelijkstelling. Deze 403-aansprakelijkstelling is een wezenlijk onderdeel van het groepsregime en moet (tezamen met de verplichting tot het geconsolideerd verwerken van de financiële gegevens van de 403-rechtspersoon in de geconsolideerde jaarrekening van de 403-aansprakelijke maatschappij) de schuldeisers van de 403-groepsrechtspersoon een waarborg bieden. Relevant is daarom aan welke eisen en met welk dekkingsbereik een 403-aansprakelijkstellingsverklaring voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime moet voldoen, mede in het licht van de unitaire regeling. Dit deelonderwerp laat zich concretiseren in de volgende onderzoeksvraag:

Wanneer is vanuit jaarrekeningperspectief sprake van een 403-aansprakelijkstellingsverklaring die toereikend is voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime in het licht van de unitaire regeling, mede gelet op het bepaalde in de drie andere lidstaten?

Bij beoordeling van de waarborg die een 403-aansprakelijkstellingsverklaring biedt of zou moeten bieden, is van belang welke aanspraken een schuldeiser van een uit een rechtshandeling van een 403-groepsrechtspersoon voortvloeiende schuld aan deze verklaring kan ontlenen. Dit deelonderwerp laat zich concretiseren in de volgende onderzoeksvraag:

Op welke wijze moet de hoofdelijke aansprakelijkheid van de maatschappij die zich uit hoofde van art. 2:403 BW aansprakelijk heeft gesteld, worden geïnterpreteerd?

De unitaire regeling, evenals de Nederlandse regeling, bevat geen bescherming van de positie van aandeelhouders en schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij, terwijl de garantstelling respectievelijk de hoofdelijke aansprakelijkstelling van grote invloed kan zijn op de rechten van deze aandeelhouders en schuldeisers, evenals op de werkgelegenheid van de 403-aansprakelijke maatschappij en met haar verbonden groep. Dit deelonderwerp laat zich concretiseren in de volgende onderzoeksvraag:

Op welke wijze kan de positie van de aandeelhouders en schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij verbeterd worden en kan het risico op nadelige invloeden op de werkgelegenheid van de 403-aansprakelijke maatschappij verminderd worden?

De uitkomsten van het onderzoek op deze onderdelen vormen de bouwstenen voor het antwoord op de overkoepelende onderzoeksvraag, met waar nodig voorstellen die constituerend zijn voor het gebruik van het groepsregime en omringende randvoorwaarden.